Sentencia Civil Nº 172/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2162/2012 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 2162.12

Nº. Procedimiento: 1088/09

Juzgado de origen: Primera Instancia 20 de Sevilla

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 5 de abril de 2013

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1088/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Sevilla, promovidos por D. Marino , representada por la Procuradora Doña Araceli Guersi Ali, contra Haus Construcciones REP, S.A. representada por la Procuradora Dª. Matilde González del Corral Suárez, en el que han sido intervinientes en virtud de la llamada al proceso efectuada por la demandada D. Sergio y D. Luis Enrique , representados por la Procuradora Doña Manuela Luque Tudela, y D. Arsenio , representado por el Procurador D. Joaquín Ladrón de Guevara e Izquierdo; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Haus Construcciones REP, S.A., contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 24 de Octubre de 2011 , que fue aclarado por Auto de fecha 15 de Noviembre de 2011.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimado en parte la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA ARACELI GUERSI ALI, en nombre y representación de D. Marino , contra

HAUS CONSTRUCCIONES REP, S.A., con la intervención en calidad de demandados de D. Sergio , D. Luis Enrique y D. Arsenio ,

PRIMERO.- Condeno a HAUS CONSTRUCCIONES REP, S.A. a abonar al actor la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (34.284,51).

SEGUNDO.- Asimismo condeno a HAUS CONSTRUCCIONES REP, S.A. a abonar al actor el interés legal del dinero, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución, computado sobre la suma objeto de condena desde el día 22 de mayo de 2.009 hasta su completo pago.

TERCERO.- Declaro la responsabilidad solidaria de D. Arsenio respecto del defecto consistente en la cabezada de la escalera.

CUARTO.- Absuelvo a HAUS CONSTRUCCIONES REP, S.A. de los demás pedimentos formulados contra ella, sin que haya lugar a declarar la responsabilidad de D. Sergio y D. Luis Enrique .

QUINTO.- Todo ello se entiende con expresa imposición a HAUS CONSTRUCCIONES REP, S.A. de las costas procesales causadas a D. Sergio y D. Luis Enrique y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las demás costas procesales.'

Rectificada por Auto de fecha 15 de Noviembre de 2013, cuya parte dispositiva, literalmente dice: 'ACUERDO LA RECTIFICACIÓN de la sentencia número 333/2011 de 24 de Octubre de 2.011 recaída en el presente procedimiento, en el sentido de que en su hecho probado primero, dónde dice 'con proyecto básico de ejecución redactado por los arquitectos superiores D. Sergio y D. Luis Enrique , los cuales dirigieron la obra en la que intervino como arquitecto técnico D. Arsenio ', debe decir ' con proyecto básico y de ejecución redactado por el arquitecto superior D. Fidel , y los arquitectos superiores D. Sergio y D. Luis Enrique dirigieron la obra en la que intervino como arquitecto técnico D. Arsenio .'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la constructora Haus Construcciones REP, S.A., y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 2 de Abril de 2013, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la constructora demandada HAUS CONSTRUCCIONES REP S.A. contra a la Sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por D. Marino y condena a dicha constructora a abonar al demandante la suma de 34.284'51 € en concepto de indemnización por el coste de las reparaciones necesarias para solucionar los defectos constructivos existentes en la vivienda de su propiedad, sita en Dos Hermanas, promoción 'Los Altos de Arco Norte', Tercera Fase del Proyecto de Compensación de la actuación de Ordenación AO-33 'Pago Vijaldoso', vivienda unifamiliar Nº 19. Esta promoción fue desarrollada por 'Servicios Inmobiliarios Tremón S.L.', las viviendas fueron construidas por la demandada HAUS CONSTRUCCIONES REP S.A., los autores del Proyecto de obra fueron los Arquitectos D. Sergio y D. Luis Enrique , y el Arquitecto Técnico de la obra fue D. Arsenio , habiendo sido este último declarado en la Sentencia responsable solidario únicamente del defecto consistente en la cabezada de escalera.

En el extenso recurso de apelación se solicita la nulidad de actuaciones por indebida homologación del acuerdo transaccional entre el actor y los inicialmente también demandados D. Sergio , D. Luis Enrique y D. Arsenio , y subversión de los términos procesales del desistimiento; se pide también la no imposición de costas respecto de los Arquitectos D. Sergio y D. Luis Enrique , que continuaron en el proceso en virtud de su intervención que fue solicitada por la constructora apelante. Igualmente se impugna en el recurso la declaración de responsabilidad respecto de las patologías constructivas por las que ha sido condenada la apelante. Termina los cincuenta y tres folios de su escrito de apelación solicitando la desestimación de la demanda o, alternativamente, la exclusión de patologías o partidas que se consideren injustificadas.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen de las cuestiones que la apelante plantea, es preciso dar respuesta a la solicitud de inadmisión de la apelación que el demandante apelado formula en su escrito de oposición, fundando su petición en el transcurso del plazo de veinte días para interponer el recurso. La cobertura legal de esta pretensión es la aplicación de la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal. Esta Ley entró en vigor el 31 de octubre de 2011. En ella se modifica el régimen de tramitación del recurso de apelación, suprimiéndose el requisito de la preparación del recurso ( art. 457 LEC ), formulándose el recurso de apelación mediante la presentación de un escrito de interposición en el que se habrán de exponer las alegaciones en que se base la impugnación, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia ( art. 458 LEC ). La Disposición Transitoria única de la Ley 37/2011 establece que 'los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente ley, continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior.'

La Sentencia que puso fin a la primera instancia en este procedimiento se dictó el día 24 de octubre de 2011. La Sentencia fue notificada el 28 de octubre de 2011 (documento al folio 745 de las actuaciones). Procediendo el 2 de noviembre de 2011 la Procuradora Dª Matilde González del Corral en nombre y representación de HAUS CONSTRUCCIONES REP S.A. a presentar el escrito de preparación del recurso de apelación, dentro del plazo de cinco días que para tal menester disponía la legislación vigente cuando se dictó la sentencia que puso fin a la primera instancia. La cual fue notificada a los Procuradores, incluida la Procuradora del actor, cuando todavía estaba vigente la regulación anterior a la reforma de la Ley 37/2011.

Así pues, no hay duda alguna de que el recurso se formalizó en la forma adecuada conforme a la legislación aplicable al caso que nos ocupa. El Juzgado le dio el trámite legal y emplazó al recurrente para que interpusiese el recurso en término de veinte días mediante diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2011 (folio 766), notificada el 21 de noviembre a través del sistema Lexnet (folio 776). El recuso de interpuso en plazo el 23 de diciembre de 2011 (folio 780 y siguientes).

Por consiguiente esta petición del demandante apelado ha de ser rechazada.

TERCERO.-Hemos de abordar a continuación el examen del recurso de apelación. La primera cuestión que plantea la constructora apelante es la nulidad de actuacionesporque el Juzgado dictó un Auto el 17 de junio de 2010 (folios 409 y siguientes), que aprobaba el acuerdo entre el actor y los Arquitectos y el Arquitecto Técnico, en virtud del cual el demandante se desistía de la acción planteada contra los Arquitectos D. Sergio y D. Luis Enrique , y contra el Arquitecto Técnico de la obra D. Arsenio , renunciaba al ejercicio de acciones judiciales futuras contra los mismos, los demandados prestaban su conformidad al desistimiento y asumían las costas en que hubiesen incurrido en la tramitación del litigio hasta ese momento (escrito al folio 384 y 385 de las actuaciones).

El escrito que presentaron conjuntamente el actor y los inicialmente demandados Arquitectos y Arquitecto Técnico era un puro escrito de desistimiento del proceso respecto de los indicados demandados, con la conformidad de éstos y su aceptación de que no se impusiesen las costas al actor. En definitiva un desistimiento consentido por los demandados ( arts. 20.3 y 396 LEC ). Y aun cuando el Juzgado dictó un Auto de aprobación del acuerdo, como no había ningún acuerdo transaccional sino un desistimiento consentido, sin acuerdos de ningún tipo respecto del objeto del proceso, y con un solo acuerdo de carácter procesal en cuanto a la no exigencia de costas por parte de los demandados desistidos del proceso, el Auto que nos ocupa es en realidad un Auto de desistimiento respecto de algunos de los demandados, y así ha de entenderse, ya que no se aprueba transacción alguna sino que se tiene a la parte actora por desistida y por renunciada a emprender acciones futuras contra arquitectos y arquitecto técnico, y no se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Por otro lado, en el Auto se instaba a la constructora demandada para que manifestase si era de su interés que los Arquitectos y el Arquitecto Técnico continuasen en el proceso en calidad de intervinientes, de conformidad con la Disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación . La representación procesal de HAUS CONSTRUCCIONES REP S.A. así lo pidió en el escrito presentado el 1 de julio de 2010 (folios 431 y siguientes). El Auto de 24 de septiembre de 2010 ordenó su continuación en el proceso en calidad de intervinientes provocados, en virtud de esa solicitud de la parte demandada.

En cualquier caso, tanto el desistimiento como el acuerdo transaccional, son actos procesales para los que está facultada la parte actora de conformidad con el principio de disposición que con carácter general rige en el proceso civil. La parte demandante es libre para dirigir su acción contra aquellas personas que estime oportunas, y una vez entablado el proceso goza del derecho de libre disposición pudiendo en cualquier momento disponer del objeto del mismo y renunciar, desistir, someterse a arbitraje o transigir sobre lo que sea objeto del mismo ( art. 19 LEC ).

Ejercitando en la demanda unas acciones de responsabilidad por vicios y defectos constructivos, al amparo del art. 17 de la LOE , acciones en ejercicio de una responsabilidad civil que es personal e individualizada ( art. 17.2 LOE ), y que en caso de que no pueda individualizarse se exige solidariamente a los agentes que intervinieron en el proceso de la edificación, el actor puede dirigir su reclamación contra todos aquellos agentes constructivos que estime responsables de los daños, y también puede una vez iniciado el pleito desistirse o transigir respecto de aquellos demandados que estime oportuno, continuando la acción contra los que considere adecuado. Ello no causa indefensión ni perjuicio alguno al demandado contra el que continua dirigiendo su acción, pues al tratarse de una responsabilidad personal e individualizada, sólo puede ser condenado por aquellos vicios y defectos que sean de su responsabilidad. A lo que se une que pudiendo el demandado solicitar la intervención en el proceso de otros agentes que intervinieron en la construcción, facultad de la que hizo uso la constructora demandada, como ya hemos indicado, siendo tenidos en este proceso como intervinientes, y habiéndose decretado incluso la responsabilidad solidaria del arquitecto técnico respecto de uno de los defectos constructivos apreciados, es obvio que el desistimiento de la parte actora respecto de algunos de los demandados iniciales en absoluto ha causado indefensión a la parte demandada, siendo un acto procesal plenamente válido y legítimo de la parte demandante.

Resulta absurdo y contrario a la realidad sostener, como hace el apelante, que el desistimiento y la homologación del acuerdo suponen una modificación de la demanda, una mutatio libelli, por cuanto el objeto del proceso, lo que se pide, y la causa de pedir se mantienen invariables en relación a la demandada contra la que continua la acción. Tras el desistimiento del actor en relación con unos cuantos demandados, lo que se pide es lo mismo, siendo idénticos los fundamentos o causa de pedir, y las razones jurídicas de lo que se pide. No hay cambio de objeto, ni modificación de la demanda. A la demandada se le exigía responsabilidad por todos los defectos que presenta la vivienda. Y se le sigue pidiendo después del desistimiento. Si en el proceso se acredita que carece de responsabilidad respecto de alguno de ellos o respecto de todos será absuelta parcial o totalmente, como así ha ocurrido al no estimarse por la sentencia recurrida la responsabilidad de la constructora respecto de alguno de los vicios denunciados (los que se enumeran en el fundamento de derecho décimo tercero).

En definitiva ni hay modificación alguna del objeto de la demanda, ni el desistimiento causa indefensión a la constructora demandada. Por ello, el motivo de nulidad de actuaciones articulado en la alegación primera de su recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-En el siguiente motivo de la apelación la recurrente considera improcedente que se le impongan las costas respecto de los Arquitectos absueltos.

La Sentencia en este punto ha de ser confirmada.

Cuando se inicia este proceso no existía en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil el art. 14.2.5º de la LEC por cuanto esta regla fue introducida por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre que modificaba la LEC, y por tanto, no estaba en vigor en la fecha de presentación de la demanda, el 22 de mayo de 2009, ni cuando se admitió a trámite el 17 de julio de 2009. La reforma operada por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, vino a cubrir una laguna legal, ya que no existía en la LEC una norma sobre las costas procesales cuando aquel que intervino en el proceso por efecto de la intervención provocada por la parte demandada resultó posteriormente absuelto. Y el legislador se hizo eco de lo que era el criterio mayoritario en la jurisprudencia, es decir, que las costas en estos casos habrían de imponerse a quien solicitó la intervención del tercero que luego resultó absuelto.

Este fue el criterio que esta Sala había adoptado en las ocasiones en las que se le planteó la cuestión con anterioridad a la reforma de la Ley 13/2009 (v.gr. Sentencia de 18 de febrero de 2008, Rollo 6743/07 ).

El art. 394 de la LEC se funda en el principio del vencimiento cuando dispone la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean rechazadas. No ejercitándose pretensión alguna por el actor tras el desistimiento contra los arquitecto y el aparejador, es obvio que no podría cargársele con las costas de unas personas, que además consintieron el desistimiento de las acciones contra ellos inicialmente formuladas y aceptaron que no hubiese expresa imposición de las costas que la acción en principio contra ellos deducida les causó. Ahora bien, la constructora demandada solicitó la intervención de los Arquitectos y del Arquitecto técnico en el proceso, los cuales tuvieron que continuar en esta posición por el deseo de HAUS CONSTRUCCIONES REP S.A. La demandada condenada sí que ha visto fracasadas sus pretensiones en relación con las personas a las que llamó al proceso, pues si provocó su intervención fue lógicamente con la pretensión de que los efectos de la eventual sentencia condenatoria que se dictase contra la única demandada en su calidad de promotora y constructora les alcanzasen también a dichos intervinientes. Pero tal pretensión ha sido rechazada en la Sentencia apelada en lo que respecta a los dos Arquitectos, no haciéndose pronunciamiento alguno contra ellos. Ahora bien, lo cierto es que los arquitectos llamados al juicio a solicitud de la entidad demandada, han tenido que seguir defendiéndose en el proceso sufriendo el perjuicio de unos gastos procesales que sería injusto e injustificado que tuviesen que asumir. La causa de esos perjuicios es la innecesaria llamada al proceso que les hizo la constructora demandada, por lo que siendo desestimadas sus peticiones respecto de los mismos, debe asumir el pago de las costas procesales que les haya supuesto este juicio, en aplicación del principio del vencimiento inspirador de nuestro ordenamiento procesal civil en materia de costas.

En el mismo sentido se pronuncian, en cuanto a la imposición de las costas, en caso de absolución al tercero, a la parte que sin éxito ha provocado su intervención, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Lugo, sec. 2ª, de 27 de noviembre de 2003 , Audiencia Provincial de Asturias, sec. 5ª, de 12 de diciembre de 2005 , y sec. 4 ª, de 8 de julio de 2008, Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 5ª, de 15 de julio de 2008 , con cita de la de la Audiencia Provincial de Córdoba de 27 de octubre de 2006 , de la Audiencia de Badajoz de 23 de marzo de 2006 , la Audiencia de Palencia de 26 de junio de 2006 , la de León de 31 de mayo de 2006 , y la Audiencia Provincial de Lérida de 18 de septiembre de 2012 .

Por todo lo cual, ha de confirmarse la condena de la demandada a pagar las costas de los Arquitectos que intervinieron en el proceso a solicitud de la misma.

QUINTO.-En el siguiente punto del recurso la apelante se centra en el análisis de las patologías que la Sentencia establece que son de la responsabilidad de la constructora.

En primer término, antes de entrar en el examen de cada uno de los defectos cuya responsabilidad se imputa a la demandada, la apelante hace una invocación a su ausencia de responsabilidad porque el propietario ha visto la obra y no ha hecho alegación alguna respecto de aquellos defectos que por su exteriorización eran apreciables. Este argumento lo va repitiendo posteriormente respecto a cada vicio en concreto.

Pues bien, la argumentación ha de rechazarse porque la existencia de defectos en la construcción es una realidad que se evidenció desde la firma del certificado final de obra junto a la que se elaboró una lista de repasos e imperfecciones detectadas pro la Dirección Facultativa a fin de que fuesen subsanadas por la constructora. Asimismo al otorgamiento de la escritura pública de compraventa el 27 de diciembre de 2007, la parte compradora y la vendedora incorporaron a la escritura una hoja de repasos, 'sin perjuicio de que la compradora pueda presentar a la vendedora con posterioridad a este acto nuevas hojas de repaso por defectos constructivos'.Es decir, la construcción era tan defectuosa fundamentalmente en lo que a la terminación y acabado se refiere, que el comprador ya en la escritura reclamó la solución de los defectos que había detectado en ese momento, y, sin duda, previendo que pudiesen surgir más defectos, se reservó en ese acto la facultad de hacer más reclamaciones por defectos constructivos. Es decir, el propietario, vista la vivienda, reclamó por los defectos de construcción desde la firma de la escritura pública, y previó la posibilidad de que apareciesen o descubriese algunos más, como así ocurrió. El comprador siempre hizo patente su queja y reclamación por los defectos, y plasmó en la hoja de reclamaciones que se incorporó a la escritura pública los repasos que había que hacer por los defectos ya apreciados. Asimismo se reservó el derecho de reclamar las deficiencias que pudiesen aparecer con posterioridad. Derecho amparado por la LOE durante los plazos de garantía del artículo 17 . Por tanto, si algo hay claro y patente en este pleito es que el comprador demandante reclamó desde el momento inicial los defectos constructivos que presentaba la vivienda. A la firma de la escritura los que conocía en ese momento, y posteriormente los que fueron apareciendo dentro de los plazos de garantía. Jamás aceptó la vivienda o se conformó con el estado que tenía cuando se la entregaron. En cualquier caso, los vicios que aparecieron posteriormente, dentro de los plazos de garantía, puede reclamarlos mediante el ejercicio de las acciones que establece el art. 17 de la LOE .

SEXTO.-La apelante realiza a continuación un prolijo examen de todos los defectos constructivos a que ha sido condenada, conforme a la relación de daños contenida en los fundamentos de derecho décimo, undécimo y duodécimo de la Sentencia.

Ante todo hay que decir que el Juez a quoha realizado un minucioso y concienzudo examen de la pruebas periciales obrantes en autos, que son cuatro: la del actor, realizada por el Arquitecto Técnico D. Tomás , la que presentaron el Grupo Inmobiliario TREMON y la constructora HAUS CONSTRUCCIONES REP S.A., realizada por el Arquitecto Técnico D. Juan Alberto , la que presentaron los Arquitectos Srs. Sergio y Luis Enrique , realizada por el Arquitecto D. Baltasar , y la que aportó a las actuaciones D. Arsenio , que redacto el Arquitecto Técnico D. Eulogio . Sus conclusiones probatorias son acertadas en lo esencial, teniendo en cuanta la dificultad que supone enjuiciar la enorme cantidad de defectos constructivos que se denunciaban en la demanda y que se combatían por la constructora demandada, si bien hay cuatro defectos en los que la Sala, tras la valoración conjunta de todas las periciales, llega a conclusiones distintas, como razonaremos a continuación.

Así, la existencia de defectos en los yesos de techos y paredespor desniveles e irregularidades constan acreditados fundamentalmente por el informe del Sr. Tomás que encontró en la vivienda defectos por mala ejecución de yeso de techos y paredes en planta sótano, planta baja, planta primera y planta cubierta (folios 98 y siguientes), defectos que son apreciables en las numerosas fotos acompañadas al dictamen. Según este perito la norma tecnológica del MOPU-NTE define el guarnecido y enlucido como 'superficie plana, vertical y exenta de coqueras y resaltos'. Y que se marca como condición de no aceptación automática la ejecución de un ensayo de planeidad cada 200 m2 ejecutados no debiendo existir variaciones superiores a 3mm. El perito indica que realizados los controles pertinentes, no supera la prueba el enlucido ejecutado.

También apreciaron defectos aunque en zonas concretas de la vivienda tanto el perito propuesto por la demandada Sr. Juan Alberto (folio 344), quien percibió rugosidades en paramento del tramo de escalera de subida a planta baja, como el perito Sr. Baltasar que observó que la pared del salón está alabeada (folio 574). Por su parte el perito D. Baltasar detectó una falta de planeidad en paramentos verticales inferior a 3 mm. medido con laser.

A la vista del resultado de estas periciales se aprecia que si bien los defectos generalizados en la vivienda respecto del enlucido de yeso en paramentos y techos sólo lo observa el perito Sr. Tomás , lo cierto es que los otros peritos también constataron defectos limitados a zonas muy determinadas, y el perito Sr. Baltasar detectó una falta de planeidad en paramentos verticales inferior a 3 mm, no habiendo medido la planeidad de los techos. La conclusión a la que llegamos es que efectivamente hay un problema generalizado de planeidad en los paramentos verticales y horizontales que los peritos valoran como de mayor o menor entidad, según la apreciación de cada cual. No en vano el informe del perito Sr. Baltasar reconoce que los yesos ejecutados a buena vista, como es el caso, quedan dentro de una calidad siempre discutible a tenor de la cualificación del ejecutante y del responsable de su aceptación o rechazo. Por otro lado, aun cuando la Norma NTE no sea obligatoria ni vinculante, sí que es indicativa de lo que debe ser una buena técnica constructiva, por lo que debe servirnos de referencia. No hay que confundir la forma de hacer un paramento con la obligación de ejecutarlo bien, con la exigible planeidad. Así las cosas, lo cierto es que el defecto existe, que está extendido en las diversas plantas y dependencias de la inmueble, y que tiene gran incidencia en el acabado de la vivienda por su defectuoso nivel de calidad, lo que hace que resulte inaceptable. Consideramos que debe preponderar el criterio valorativo sobre la falta de idoneidad y la mala ejecución general del guarnecido de yeso de techos y paredes que resulta del informe del perito Sr. Tomás .

En cuanto a la valoración de la reparación de este defecto, que es combatida también por la apelante, no cabe sino confirmar en este punto la Sentencia, pues se trata de hacer una reparación que deje la vivienda en las condiciones adecuadas en cuanto a la planeidad de techos y paredes, con un correcto y aceptable acabado del enlucido de yeso a buena vista. No cabe sustituir las valoraciones contenidas en el informe pericial acompañado a la demanda por los criterios y preferencias valorativas de la parte condenada, debiendo aplicarse los precios de mercado, que son los que ha de abonar el demandante cuando aborde la reparación de la vivienda, y no los contemplados en las bases oficiales de precios del año 2008 para el sector público, como pretende la apelante, ya que difícilmente el actor encontraría algún profesional que trabajase por esos precios en una obra de reparación de defectos de una única vivienda.

SÉPTIMO.-Continúa la apelante su recurso abordando el defecto de falta de pintura en los falsos techos de la planta baja.

El falso techo del aseo fue desmontado por el actor para colocar el aparato de aire acondicionado. El informe pericial del sr. Tomás sobre este particular es poco preciso, se limita a decir que falta la pintura. Pero la actuación sobre el mismo del propietario, desmontándolo y volviéndolo a montar, hace muy razonable la posibilidad de que se hayan producido desperfectos en la pintura que no serían achacables a la constructora. Según los peritos Baltasar y y Eulogio el techo es de placas de escayola lisa, que se suministran terminadas y listas para su instalación. Estos peritos no aprecian defecto alguno en el desmontaje del mismo. Por su parte el perito Sr. Juan Alberto dice que el techo esta pintado y rematado, así como que fue desmontado por la propiedad.

La conclusión a la que se llega a la vista de las cuatro periciales es que no hay defectos de pintura en el techo del aseo de la planta baja. Y si los hubiere no son imputables a la constructora dada la actuación sobre el mismo llevada a cabo por la propiedad que hace razonable la posibilidad de que sufriese algún deterioro en el curso de su manipulación.

OCTAVO.-La falta de conexión de la rejilla al shuntha de estimarse probada por el informe del perito Sr. Tomás . Este perito observó el defecto, sin que el hecho de que ninguno de los otros informes se refiera a él sea acreditativo de que está conectada la rejilla al shunt. No hay razón alguna para no estimar este defecto que si esta recogido en el informe acompañado a la demanda ha de ser porque el perito hizo la oportuna comprobación y lo verificó.

NOVENO.-Viga de hormigón vista con desportillados. El informe pericial acompañado a la demanda constata coqueras y defectos en su terminación y dice que tenía que haberse ejecutado un enfoscado y posterior pintado para su protección.

Sin embargo el perito Sr. Eulogio dice que el acabado que propone el perito Sr. Tomás no es el previsto en el proyecto y es desaconsejable. El perito Sr. Baltasar no aprecia coqueras sino un desportillado sin la menor importancia. Y el perito D. Juan Alberto informa que la viga está correctamente ejecutada y es una decisión del arquitecto proyectista su diseño de hormigón visto y pintada en blanco y no necesita ningún tipo de revoco de protección.

A tenor de este resultado probatorio, tampoco podemos estimar que haya un defecto constructivo en al viga de hormigón por cuanto su ejecución ha sido conforme al proyecto (así lo declara también el arquitecto director de la Obra D. Luis Enrique en su declaración en el juicio), no hay conformidad en que existan coqueras sino desportillados de aristas que no constituyen lesión, ni defecto estético por cuanto el proyecto preveía un acabado de hormigón visto.

Sí que es un defecto constructivo el alfeizar roto y suelto en la planta cubiertapor falta de lechada, debido a la mala ejecución. Así lo constata el perito Sr. Tomás . El hecho de que otros peritos no hayan encontrado este alfeizar roto no es motivo para no estimar que existe cuando uno de los informes lo recoge por observación directa de su autor. Como decíamos en otro defecto anterior, si el perito Sr. Tomás afirma que hay un alfeizar roto ha de ser porque hizo la oportuna comprobación y lo verificó. No hay razón en estos autos para considerar que no sea así o que este perito distorsione la realidad.

DÉCIMO.-El siguiente defecto constructivo apreciado por la Sentencia con el que muestra su desacuerdo el apelante es el de las humedades en las paredes inferiores del sótano,debido a su mala impermeabilización, según el perito Sr. Tomás . Estas humedades son apreciadas por el perito D. Juan Alberto , D. Eulogio y D. Baltasar . Todos ellos dicen que son producidas por filtraciones desde zonas exteriores.

Aunque el epígrafe redactado por el apelante reza 'grifo en sótano y humedades', en realidad lo que se impugna en este apartado son las humedades del sótano.

Según el recurrente la intervención de la propiedad ha podido incidir en la impermeabilización porque para colocar la solería tuvo que hacer una excavación de tierras y pudo dañar la impermeabilización.

Se trata de una mera elucubración de la constructora apelante porque en ninguno de los cuatro informes periciales hay referencia alguna a que estas humedades tengan su causa en obras realizadas por el actor.

Ha de rechazarse por tanto esta impugnación.

UNDÉCIMO.- Los mecanismos eléctricos colocados a diferente altura.-

Este defecto de acabado de carácter puramente estético lo ha apreciado el perito Sr. Tomás en la planta baja. También vieron un mecanismo eléctrico a distinta altura el perito D. Juan Alberto , el perito Sr. Eulogio (si bien este perito dice que no afecta ni a la estética), y el perito Sr. Baltasar (para este perito el problema es estético).

Es claro, pues, que el defecto existe, que es de terminación y acabado y que desmerece la estética de la vivienda.

La impugnación también se rechaza.

DUODÉCIMO.- Cabezada de escalera.-

La escalera tiene una cabezada de 1'80 m. debido a un mal replanteo de la misma, dice el perito Sr. Tomás .

El perito Sr. Baltasar afirma que esa altura no es cierta y que él ha medido 1'86 mts., y constatado que el aristado de la viga presenta desnivel, lo que se traduce en una mayor altura en otros puntos. Afirma que la sensación de cabezada es más psicológica que real. Y que dado que no hay más espacio disponible el problema carecería de solución pues aunque se demoliese la escalera, al tener que ejecutarse en el mismo espacio no se daría respuesta a la cabezada psicológica, siendo su criterio que no debe actuarse, dejándose la escalera tal y como está.

El perito D. Juan Alberto dice en su informe que el tramo de escalera está replanteado según el proyecto de ejecución, tiene una altura libre en el punto mas desfavorable de 1'81 m. , que la altura es permisible y aceptable en escaleras de uso privado y así esta diseñada y replanteada en obra con la aceptación de la dirección facultativa.

El perito D. Eulogio manifiesta en su informe que la altura obtenida desde descuelgue hasta peldaño es de 1'855 mts., que el tránsito por la escalera se realiza de manera normal. Sigue diciendo el perito que el ámbito de la escalera no se puede alterar puesto que su implantación está confinada entre particiones y los propios elementos estructurales, por lo que no existe trazado alternativo posible. Y finaliza afirmando que no estima la existencia de restricción de uso o reducción de prestaciones.

Del conjunto de estos informes hemos de concluir que no se aprecia un claro defecto de ejecución. Hay discrepancias entre las mediciones de los peritos sobre la altura mínima de la cabezada, y entendemos con el perito Sr. Baltasar que se trata de una sensación más psicológica que real.

No apreciamos por tanto, que nos hallemos ante un defecto constructivo. A lo que se une que dos de los peritos afirman que no es posible dar más altura al no haber más espacio disponible. Ello significa que no cabe reconocer el coste de su reparación que es lo que se solicita en la demanda, dada la imposibilidad de reparar.

Así pues se estima el recurso en este punto.

DECIMOTERCERO.-El último apartado del recurso se refiere a las Partidas de Ejecución.

Considera la apelante un error incluir el desmontaje de puertas. Pero no hay tal error pues se trata de una valoración del desmontaje de aquellas que sean necesarias para reparar los defectos constructivos estimados.

Tampoco hay error en la partida repaso de cornisas en planta baja y cubierta (250 €), pues se han apreciado fisuras en la planta cubierta.

Y por último, también discute la apelante los 70'56 € reconocidos por los burletes de los que habla el informe del perito Sr. Baltasar . Esta partida ha de eliminarse, acogiendo el recurso en este punto, por cuanto el demandante solicitaba el importe de la reparación de los defectos conforme a la valoración efectuada por el perito Sr. Tomás , en cuyo informe no se incluyen ni se valoran, por tanto, los burletes. Incluirlos en el coste de reparación de los defectos constructivos sería tanto como conceder algo no pedido, lo que haría incongruente en este concreto aspecto la Sentencia.

DECIMOCUARTO.-Por todo lo expuesto el recurso de apelación ha de estimarse parcialmente, excluyendo de los defectos constructivos apreciados por la Sentencia de instancia los siguientes:

La falta de pintura en falso techo aseo planta baja.

La viga de hormigón con desportillados.

La cabezada de escalera.

La partida de burlete en ventana abatible (70'56 €).

Como la condena es a abonar el coste de la reparación, conforme a lo pedido por el actor en la demanda en función de la valoración efectuada por el perito Sr. Tomás , procede la reducción de la suma reconocida en la Sentencia en el importe de estas partidas. Ahora bien, en la valoración pericial que hace el Sr. Tomás no se especifica aisladamente el coste de la pintura del techo del aseo. La partida 6.1 se refiere a la pintura plástica blanca (folio 138). Y como no podemos dejar la determinación de este concreto coste para la ejecución de Sentencia por impedirlo los arts. 209.4 º y 219 de la LEC , hemos de acudir a la valoración que sobre la pintura del techo del aseo de planta baja hace el perito D. Baltasar , que mide 4 metros cuadrados de techo que a razón de 4'33 € el metro cuadrado, lo que da un total de 17'32 € (apartado 'Medición y valoración', punto 6.81 del informe, al folio 633 en relación con el 616 y 625 de las actuaciones).

La viga de hormigón aparece valorada en 299'74 € (valoración del perito Sr. Tomás , folio 135 de las actuaciones ).

La cabezada de escalera está valorada en el informe pericial acompañado a la demanda en 550 € (partida 2.5, al folio 133).

Y la partida de burlete se valora en 70'56 €, como ya se ha reseñado.

En total ascienden las cantidades en las que hay que disminuir la indemnización para reparaciones de los defectos constructivos apreciados a la suma de 937'62 €.

DÉCIMOQUINTO.-En consecuencia, procede la parcial estimación del recurso de apelación deducido por la parte demandada, para revocar parcialmente la Sentencia y condenar a la constructora demandada a satisfacer al demandante la cantidad de 33.346'89 €,la cual devengará el interés legal ( art. 1108 Código Civil ) desde la fecha de presentación de la demanda, el día 22 de mayo de 2009, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, y desde entonces hasta su completo pago el interés que establece el art. 576 LEC .

Como se desestima la existencia de defecto constructivo de cabezada de escalera, el interviniente D. Arsenio ha de ser absuelto de la responsabilidad solidaria que declaraba la Sentencia recurrida respecto de este único defecto.

DÉCIMOSEXTO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Matilde del Corral Suarez en nombre y representación del demandado HAUS CONSTRUCCIONES REP S.A.,contra la Sentencia dictada el día 24 de octubre de 2011 , por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 20 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario Nº 1088/09, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmentela citada Resolución y, en consecuencia, con estimación parcial de la demandapresentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Araceli Guersi Ali en nombre y representación de D. Marino :

1) Condenamos al demandadoHAUS CONSTRUCCIONES REP S.A. a satisfacer a D. Marino la suma de 33.346'89 €, la cual devengará el interés legal desde el 22 de mayo de 2009, fecha de presentación de la demanda, hasta la de la Sentencia de primera instancia y desde entonces el interés legal incrementado en dos puntos.

2)Absolvemos a D. Arsenio de la responsabilidad solidaria decretada contra él en la Sentencia apelada respecto del defecto de cabezada de escalera.

3) Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la Resolución apelada en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en ésta dispuesto.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-