Sentencia Civil Nº 172/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 200/2013 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-11/006345

A.p.ordinario L2 200/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 497/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Alberto

Procurador/a / Prokuradorea:JAIME VILLAVERDE FERREIRO

Abogado/a / Abokatua:MARIA RIVERO CORIA

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. N NUM000 - NUM001 Y NUM002 CALLE000 y C.P. N NUM003 CALLE001

Procurador/a / Prokuradorea:ALBERTO ARENAZA ARTABE y ALBERTO ARENAZA ARTABE

Abogado/a / Abokatua:IBON GOLDARATZENA EITZAGAETXEBARRIA y IBON GOLDARATZENA EITZAGAETXEBARRIA

SENTENCIA Nº: 172/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a cinco de junio de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 497/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo y del que son partes como demandante Juan Alberto , representado por el Procurador Sr. Viguera Llano y dirigido por el Letrado Sr. Rivero Coria y como demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE LA CALLE000 Y DE LA CASA Nº NUM003 DE LA CALLE001 DE GETXO, representada por el Procurador Sr. Arenaza Artabe y dirigida por el Letrado Sr. Goldaratzena Eitzagaetxebarria, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 7 de febrero de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. Viguera Llano en nombre y representación de D. Juan Alberto frente a la Comunidad de Propietarios de los inmuebles sitos en los números NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE000 , representada en estos autos por el procurador Sr. Arenaza Artabe, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas frente a ella, y con imposición de costas al demandante.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan Alberto y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 5 de junio de 2013 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 7 minutos y 10 segundos y la del del acto de juicio es la de 12 minutos y 15 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declaren nulos los siguientes acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria celebrada el 23 de Febrero de 2011:

1.- ACUERDO que se recoge con el Nª2 EN EL ACTA DE LA JUNTA, en lo relativo al reparto de los siguientes gastos correspondientes al año 2010:

A- Los gastos de mantenimiento de ascensores (grupo 2 escalera cuenta 2.1 del extracto de gastos del año 2010): según el acuerdo de la Junta se aprueba repartirlos a partes iguales entre las 44 viviendas.

B.- Los gastos de Iberdrola correspondientes al portal NUM000 (grupo 2 escalera-cuenta 2.2 del extracto de gastos del año 2010): según el acuerdo de la Junta se aprueba repartirlos a partes iguales entre las 44 viviendas.

C.- Los gastos de Iberdrola correspondientes al portal NUM001 (grupo 2 escalera-cuenta 2.3 del extracto de gastos del año 2010): según el acuerdo de la Junta se aprueba repartirlos a partes iguales entre las 44 viviendas.

D.- Los gastos de Iberdrola del portal NUM002 (grupo 2 escalera-cuenta 2.4 del extracto de gastos del año 2010): según el acuerdo de la Junta se aprueba repartirlos a partes iguales entre las 44 viviendas.

E.- Los gastos de Iberdrola del portal NUM003 (grupo 2 escalera-cuenta 2.5 del extracto de gastos del año 2010): según el acuerdo de la Junta se aprueba repartirlos a partes iguales entre las 44 viviendas.

F.- Varios gastos vivienda (grupo 2 escalera-cuenta 2.7 del extracto de gastos del año 2010): según el acuerdo de la Junta se aprueba repartirlos a partes iguales entre las 44 viviendas.

G.- El mantenimiento de los jardines (grupo 4 jardines-tejados -cuenta 4.1 del extracto de gastos del año 2010): se atribuye sólo a las 44 viviendas según su cuota de participación.

H.- Fachadas (grupo 4 jardines-tejados-cuenta 4.3 del extracto de gastos del año 2010): se atribuye sólo a las 44 viviendas según su cuota de participación..

2.- ACUERDO que se recoge con el Nª3 EN EL ACTA DE LA JUNTA, en lo relativo al reparto de los siguientes gastos en el presupuesto para el año 2011:

A- Los gastos de mantenimiento de ascensores (grupo 2 escalera-cuenta 2.1 del extracto):: según el presupuesto aprobado por la Junta se reparten a partes iguales entre las 44 viviendas.

Los gastos de mejoras de los ascensores( portal NUM001 y NUM003 ): según el presupuesto aprobado por la Junta se reparten a partes igules entre las 44 viviendas.

B.- Los gastos de Iberdrola correspondientes al portal nº NUM000 (grupo 2 escalera-cuenta 2.2 del extracto) : según el presupuesto aprobado se atribuiran a los 44 vecinos a partes iguales.

C.- Los gastos de Iberdrola correspondientes al portal NUM001 (grupo 2 escalera-cuenta 2.3 del extracto) : se atribuiran a los 44 vecinos a partes iguales.

D.- Los gastos de Iberdrola del portal NUM002 (grupo 2 escalera-cuenta 2.4 del extracto ): se repercutiran a los 44 vecinos a partes iguales.

E.- Los gastos de Iberdrola del portal NUM003 (grupo 2 escalera-cuenta 2.5 del extracto ): se atribuiran a los 44 vecinos a partes iguales

F.- Varios gastos vivienda (grupo 2 escalera-cuenta 2.7 del extracto ): se van a repercutir a los 44 vecinos a partes iguales.

G.- El mantenimiento de los jardines (grupo 4 jardines-tejados -cuenta 4.1 del ): lo asumiran sólo a las 44 viviendas según su cuota de participación.

H.- Fachadas (grupo 4 jardines-tejados-cuenta 4.3 del extracto ): se van a repercutir a las 44 viviendas segun su cuota.

3.- ACUERDOS que se recogen en el APARTADO DEL ACTA DE LA JUNTA, 'APROBACIÓN PRESUPUESTOS':.

. Se acuerda modernizar el ascensor del portal NUM000 con un presupuesto de 13.150 (sin IVA), el cual se pagará mediante derrama de 5 recibos, pasándose el oportuno aviso del momento en el que se girarán los recibos.'

. Se acuerda hacer una reparación del ascensor del portal NUM003 , segun lo pedido por el Departamento de Industria por un importe de 2.190€ (sin IVA). Este gasto se pagará mediante las cuotas de la Comunidad al estar contemplado en el presupuesto del año 2011.

. Se acuerda hacer una reparación del ascensor del portal NUM001 , segun lo pedido por el Departamento de Industria por un importe de 1.985€ (sin IVA). Este gasto se pagará mediante las cuotas de la Comunidad al estar contemplado en el presupuesto del año 2011.

. Se acuerda aprobar el presupuesto del arreglo de la terraza en la CALLE000 , por un importe de 2.474,86 € (sin IVA). Este gasto se pagará mediante las cuotas de la Comunidad al estar contemplado en el presupuesto del año 2011., n expresa condena en costas a la demandada.

Y ello por entender que habiéndose dado la impugnación de los citados acuerdos por ser contrarios a los estatutos de la Comunidad de Propietarios, la resolución recurrida realiza:

.- una incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial de la doctrina de los actos propios al considerar la improcedencia de la impugnación de los acuerdos de la Junta de propietarios de 23 de febrero de 2011, en concreto el acuerdo nº 2 en relación con la imputacion de determinados gastos correspondientes al año 2010, el acuerdo nº 3 en relación con el presupuesto de determinados gastos para el año 2011, y los incluidos en el apartado del acta ' Aprobación de Presupuestos'. Pues, la sola circunstancia de que un propietario, como esta parte, haya votado a favor a lo largo de todos estos años, de una distribución de los gastos contraria a la que procedería conforme a los Estatutos, en modo alguno entraña un acto propio sino una situación de mera tolerancia que le legitima, ahora, para la impugnación de los acuerdos que sigan con la aplicación de esa pauta, pretendiendo con ello el cumplimiento de los Estatutos, admitiendo el Presidente de la demandada que no hay acuerdo, pues nada respecto de la modificación del régimen estatutario en cuanto a la distribución de los gastos se ha votado.

.- una incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial y valoración de la prueba cuando desestima la nulidad del acuerdo incluido en el apartado del acta ' Aprobación de Presupuestos' relativo a la modernización del ascensor del portal nº NUM000 , su presupuesto y reparto de gasto, por falta de inclusión de tal asunto como sujeto a votación en el orden del día de la convocatoria.

Falta de inclusión que es cierta como tal, desconociendo esta parte que se iban a debatir la aprobación de los mismos en la Junta, de lo que no se le advirtió, tras el primer punto del día, pese a lo que al respecto consta en el acta que se redacta después de su celebración, pues lo lógico, de ser así, es que esta parte no hubiera abandonado la Junta tras la votación del punto 7º del orden del día, produciéndose la votación de los citados presupuestos tras el punto 8º del orden del día y antes del capítulo de ruegos y preguntas.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, exige considerar que la pretensión del actor se plantea como propietario de un elementos privativo en el inmueble que integra la Comunidad demandada, que está constituida en régimen de propiedad horizontal.

Si ello es así, tal nos exige una serie de consideraciones previas a cerca de:

I.- El significado del régimen de propiedad horizontal.

Esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 12 de Febrero y 26 de Octubre de 2004 , 15 de Setiembre y 4 de Diciembre de 2005 , 2 de febrero y 30 de marzo de 2007 , 19 de mayo y 9 de setiembre de 2008 , 12 de julio de 2010 , 25 de mayo de 2012 y 21 de marzo de 2013 , ha reflexionado, al respecto lo siguiente:

a.- el régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigios, supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial ( art. 5 LPH ), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal ( art. 396 Código Civil y L.P.H.), sin perjuicio de que ésta contenga ciertas normas imperativas que son inderogables por la autonomía de la voluntad; en tercer lugar por las normas del Código Civil sobre copropiedad ( art. 392 y ss), propiedad en general ( art. 348 y ss) y toda su normativa ( art. 4 nº 3 Código Civil ); y finalmente, junto a lo anterior, subordinado a ello, se halle el reglamento de régimen interior, que es una normativa de convivencia interna, cuya función es regular los detalles de la convivencia y la adecuada organización y utilización de los servicios y cosas comunes ( art. 6 LPH ), respetando, en todo caso, tanto las normas legales como las estatutarias.

b.- la Comunidad de Propietarios precisa para su existencia y funcionamiento de diversos órganos, y entre ellos y por lo que ahora nos afecta:

1º.- El Presidente, y en su caso, los Vicepresidentes.

El mismo ostenta la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él en todos los asuntos que la afectan, debiendo recaer su nombramiento en un propietario bien mediante elección de los demás, o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo, siendo la designación obligatoria, salvo que fuera relevado judicialmente ( art. 13 LPH ).

Obviamente la designación de tal es un acuerdo a adoptar por mayoría de propietarios que representen la mayoría de cuotas, a no ser que implique la forma de su designación una alteración de las reglas que sobre ello contuviere el título constitutivo de la propiedad horizontal o los estatutos, en cuyo caso pudiera hablarse de unanimidad ( art. 17 LPH ).

2º.- La Junta de Propietarios.

Es la máxima expresión democrática de la Comunidad de propietarios, a la que la Ley le reconoce una serie de facultades ( art. 14 LPH ), entre las que se encuentra el nombramiento de las personas con cargos en su seno, y entre ellas el Presidente, así como la decisión de los asuntos de interés para la Comunidad.

Para la toma de las diversas decisiones, se hace precisa la celebración de las Juntas, a las que la asistencia es voluntaria ( art. 15 LPH ), si bien condicionada a estar al corriente de pago de los gastos o cuotas a las que se debe contribuir ( art. 9 1 e) LPH ), para lo cual es necesario que cada propietario conozca que se va a celebrar la Junta, y su orden del día, pues de otro modo difícilmente podría decidir si acude o no, de ahí que su convocatoria, entre otros requisitos, debe dar lugar a la oportuna citación de los propietarios ( art. 16 LPH ), la cual deberá hacerse en el domicilio que conste, bien entendido que al respecto es una obligación de todo propietario la de ' Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.'.

Si estas son las normas de citación, la convocatoria a la Junta debe de cumplir con lo dispuesto en el art. 16 LPH :

' 1.- La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.

2.- La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2.

Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre'.

De lo que se colige que en una primera aproximación a tal cuestión no cabe adoptar otros acuerdos que no sean los referidos en el orden del día, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 10 de noviembre de 2004 y 18 de setiembre de 2006 ' La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que en el orden del día de las Juntas de Propietarios se consignen los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1987 y 26 junio 1995 )'

Es mas el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 12 de enero de 2012 , reitera como doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión la de que ' la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios.', declarando al respecto lo siguiente:

' TERCERO.- Requisitos de la convocatoria.

A) La jurisprudencia fijada por esta Sala, en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 LPH , tal y como pone de relieve la parte recurrente, considera exigible que en el orden del día de la convocatoria de la junta de propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán (así, no solo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también las de 10 de noviembre de 2004 (RC 3047/1998 ) y 28 de junio de 2007 (RC 3062/2000 ) ). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración.

La asistencia a las juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos para ser tratados al margen de los fijados en el orden del día permitiría aprovechar la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad ( STS de 15 de junio de 2010 (RC 1615/2005 ) ).

B) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial que la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios.

C) Pues bien, con aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada, el motivo tercero ha de ser estimado al resultar contraria a aquella la sentencia impugnada. Razona la recurrente que con aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada en SSTS de 27 de julio de 1993 , 26 de junio de 1995 , 18 de septiembre de 2006 y 10 de noviembre de 2004 , por la cual «no resulta admisible la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas», el acuerdo impugnado relativo a la instalación de grifería y pileta de desagüe ha de ser declarado nulo puesto que el mismo no se reflejó en la convocatoria de la junta de propietarios.

Por el contrario, la Audiencia Provincial, aunque parte de la obligatoriedad de indicar los asuntos a tratar, exigida por el artículo 16.2 LPH declara válido el acuerdo, punto 4.º adoptado aunque no esté incluido en el orden del día. Basa su decisión en la escasa importancia económica del mismo ya que se concreta en la obligación de abonar como gasto único por propietario el de 41,66 euros. En concreto, razona que la obligatoriedad impuesta por el artículo 16.2 LPH de indicar en la convocatoria los asuntos a tratar no estaría reñida con la flexibilidad en la interpretación de aquel precepto, debiendo excluirse de dicho rigor las cuestiones, como en el presente caso, que por su escasa importancia económica no merezcan de una convocatoria especial.

Esta Sala no puede compartir esta doctrina, pues considera que el hecho de que el acuerdo adoptado, en lo que se refiere al recurso de casación, relativo a la instalación de grifo comunitario y pileta de desagüe, sea de escasa trascendencia económica no constituye un argumento que permita, en contraposición a la doctrina jurisprudencial destacada, declarar la validez de un acuerdo que fue adoptado con vulneración de normas imperativas, al someterse a votación la adopción de un acuerdo sobre una materia que de ningún modo se había fijado en el orden del día tal y como preceptúa el artículo 16.2 LPH '. Ello se reitera en su sentencia de 25 de febrero de 2013 .

Una vez citados los propietarios, para la adopción de un acuerdo se requiere, en función de su contenido, un diverso quorum de asistencia y cuotas ( art. 17 LPH ), sin olvidarse que aunque para determinados acuerdos la L.P.H. exija el consentimiento unánime de todos los propietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues la Jurisprudencia (T.S. 1ª S. 7 de Abril y 7 de Junio de 1.997, entre otras) tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser judicialmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación si no se impugnan en el plazo de caducidad que establece el art. 18 L.P.H . ( unanimidad tácita), quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de estimarse nulos conforme al art. 6 nº 3 C.Civil y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo.

Así el Tribunal Supremo Sala 1ª a la hora de diferenciar cual es el sistema de impugnación para cada acuerdo que se adopte en el seno de una Comunidad de propietarios, ha establecido ya desde su Sentencia de 26 de Junio de 1993 , que si bien ' la jurisprudencia de la Sala ha venido manteniendo posturas contradictorias, aparentemente al menos, y así, una de ellas, favorable a la tesis que defiende la recurrente, es la contenida en las sentencias reseñadas en el motivo del recurso, que se inclinan, con base en la imperatividad que ofrecen los arts. 12 a 17 LPH , a considerar que los acuerdos que contravengan tales normas se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad de treinta días previsto en el art. 16; en cambio, la otra postura es la derivada de las SS 6-2-89 y 22-5-92 que , con apoyo en las SS 4-4-84 y 18-12-84 , 14-2-86 , 16-12-87 y 25-11-88 y, 17-4-90 y 5-2-91 vinieron a declarar, de modo respectivo:

'Hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y otro cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al pfo. 1º, regla 4ª, art. 16 LPH , cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean 'contrarios a la ley o a los estatutos', para cuya impugnación el pfo. 2º de la propia regla, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad en 30 días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al pfo. 3º, art. 6 CC , y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo' y 'jurisprudencia reiterada de ésta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma Ley de la Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción; así la S 25-11-88 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la ley en el sentido del art. 6.3 CC (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de la Propiedad Horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad.

Resulta indudable que la postura que sostienen las SS 6-2-89 y 22-5-92 es la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los arts. 6.3 CC y 16.4 LPH , pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el pfo. 2º, regla 4ª, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el núm. 3 art. 6 para los supuestos en que en las normas imperativas y prohibitivas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo de puntualizar, por último, que la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la presente, resulta válida para los supuestos en que el acuerdo en cuestión hubiera sido notificado en forma al comunero ausente de la Junta'.

Doctrina Jurisprudencial, que ratificada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera de 25 de mayo de 2002 , 28 de octubre de 2004 , 18 de abril y 21 de noviembre de 2007 y 17 de diciembre de 2009 , es plenamente aplicable a la nueva LPH en su redacción dada por la Ley 8/1999, con la mera variación de los plazos de caducidad, art. 17 y 18 , al diferenciar este último precepto entre los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios en cuyo caso el plazo es de un año, mientras que lo es de tres meses si simplemente resultan gravemente lesivos para los intereses de la Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o implican un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 13 de julio de 2012 , lo que reitera en otra posterior de 28 de setiembre de 2012, ha declarado en materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios que '... como ya dice la sentencia de 18 de julio de 2011 ' los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia y afectan y obligan a aquéllos '. Ello se reitera en su sentencia de 25 de febrero de 2013 .

Además quien esté legitimado debe cumplir así mismo otros requisitos para que puede ser analizada su pretensión impugnatoria:

I.- Estar al corriente de pago.

Así la LPH en distintos supuestos hace referencia para el ejercicio de determinados derechos de los propietarios a la necesidad de que éstos hayan cumplido con las obligaciones que la propia ley les impone, y entre ellas, la de haber contribuido conforme a su cuota de participación o a lo especialmente pactado, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble ( art. 9 nº 1 e) LPH ), y en concreto:

a.- en el art. 15 nº 2 LPH , al tratar el tema de la asistencia a Junta de los propietarios se dice ' Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontraren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto'.

b.- en el art. 18 nº 2 LPH , al tratar el tema de la legitimación para impugnar judicialmente los acuerdos de la Junta de los propietarios se dice ' Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados del derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Siendo este último supuesto el que motiva ahora nuestra reflexión, y respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 28 de noviembre de 2007 y 16 de octubre de 2008 y ha declarado lo siguiente: ' La exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice ' previamente ' a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo ( así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo de 2007 , en idéntico sentido SS AP de Cadiz de 25 de marzo de 2002 , de Alicante de 28 de enero de 2004 , de Tarragona de 15 de junio de 2004 y 7 de enero de 2008 , de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006 , A.P. Cantabria Sec. 2ª A de 14 de abril de 2008 entre otras muchas ), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba ' Este criterio se reitera en las sentencias de esta Sala de 1 de junio y 28 de noviembre de 2007 y 23 de enero y 30 de setiembre de 2008 , y en las de otras Audiencias Provinciales, además de las citadas, como las de la A.P. de Las Palmas de 8 de marzo y 8 de noviembre de 2006 , o las de la A. P. Madrid Sec. 9 ª de 30 de enero y 1 de junio de 2007 , A.P. Asturias Sec. 7º de 30 de julio de 2008 , A.P. la Rioja de 13 de octubre de 2008 y A.P. Castellón Sec . 1ª de 16 de abril de 2009 , entre otras. Criterio que mantiene otras Secciones de esta Audiencia, como la Sec. 3ª en su sentencia de 31 de marzo de 2008 .

II.- La acción debe estar ejercitada en el plazo del art. 18 nº3 LPH .

De la exposición realizada se deduce, y así lo ha reiterado sin objeción alguna la Jurisprudencia, entre otras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, Sala Primera, la de 30 de noviembre de 2011 , que tanto el plazo de un año como el de tres meses, en consideración al motivo de impugnación, que establece el citado precepto lo son de caducidad.

Ello quiere decir que tratándose de un plazo de naturaleza sustantiva, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de enero de 2009 en la que se hace referencia a su sentencia de 12 de junio de 2008 ' ... comporta que transcurrido el mismo no puede ser ejercitado ya el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización.'.

Por tanto, se puede aplicar la doctrina sentada para otros supuestos de plazos de caducidad como lo es el de acción de saneamiento por vicios ocultos del contrato de compraventa del art. 1490 del Cº Civil , habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia, entre otras, de 6 de mayo de 2010 con cita de resoluciones del Tribunal Supremo que la posibilidad de su apreciación de oficio y la imposibilidad de su interrupción en atención a la seguridad jurídica como fundamento de aquélla a diferencia de la prescripción y aunque es cierto que dicho principio ha sido matizado por la jurisprudencia en determinada ocasiones, no lo es menos que cuando se ha otorgado carácter interruptivo al acto de conciliación en relación con la caducidad, ha sido para casos acaecidos antes de la reforma operada por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, que suprimió la obligatoriedad del acto de conciliación, al considerar que era una actividad precisa para la iniciación del proceso judicial, lo que actualmente no sucede dado su carácter facultativo. Así la sentencia del T.S. de 19-2-90 estima que la presentación de la demanda de conciliación no interrumpe el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, y este criterio opuesto a la posibilidad de interrupción de los distintos plazos de caducidad, es constante en la jurisprudencia más reciente que declara que la caducidad no es susceptible de ser interrumpida ( SS. del T.S. de 30-9-92 , 20-7-93 , 29-12-94 , 4-2-96 , 26-9-97 y 10-7-99 entre otras). En consecuencia, sólo el verdadero ejercicio de la acción en el juicio correspondiente impide el efecto preclusivo de su fatal fenecimiento, y el alcance del acto conciliatorio previo ha de entenderse necesariamente referido a aquellas acciones postuladas antes de la Ley 34/84 que no es el caso de autos, ya que esta nueva normativa ha privado a la conciliación de su fuerza obligatoria, así como de su condición de ejercicio anticipado de acciones ( SS. del T.S. de 24-5-90 , 30-5-91 , 2-7-92 y 16-12-93 ).

II.- La cuota de participación.

Esta Sala, entre otras en sus sentencias de 2 de febrero de 2010 , 3 de febrero de 2011 y 26 de marzo de 2013 al respecto ha reflexionado lo siguiente:

' Uno de los elementos esenciales en este marco normativo determinante de derechos y obligaciones para cada propietario de elemento privativo, lo es la cuota de participación de éste en los elementos comunes del inmueble, tal y como se establece en el art. 5 LPH , respecto del cual la A.P. de Barcelona Sec. 14 ª en su sentencia de 25 de julio de 2006 declara lo siguiente:

' El artículo 5 de la LPH , si bien contiene los criterios para la fijación de la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, que han calificados por numerosas sentencias de ius cogens, en cuanto que han de ser observados, so pena de incurrir en nulidad, y entre ellos, el relativo a la superficie útil de cada piso o local, emplazamiento interior o exterior, su situación, mientras que los otros son de más difícil valoración y justificación, el relativo al uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. Al lado de estos criterios legales, sin embargo, como señala la SAP Baleares de 16 octubre 2003 , en consonancia con la Doctrina, el contenido del párrafo segundo del artículo 5º de la L.P.H ., no agota los criterios que pueden tenerse en consideración para llevar a cabo la distribución de los gastos de la comunidad, es decir, que el citado artículo no establece un numerus clausus de extremos a tener en cuenta.

Es precisamente por ello que, otorgado el título constitutivo por persona o personas legitimadas para ello, como ocurre en el presente caso (por el propietario único de la finca originaria), solo en caso de abierta desproporción, o en caso de abuso de derecho, se podrá obtener una revisión judicial del título constitutivo en relación con las cuotas de participación. La jurisprudencia, cuando no exista la unanimidad exigida legalmente, artículo 5 in fine, exige, para que la autoridad judicial proceda a modificar las cuotas establecidas en el título constitutivo, que sea absolutamente necesario para poder corregir evidentes abusos o injusticias cometidas, cuando se atiende a criterios distintos e incompatibles con los señalados en el artículo 5.2 L.P.H .'. Ello nos lo recuerda igualmente el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 18 de setiembre de 2007 y 19 de diciembre de 2008 .

Así mismo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 29 de enero de 2007 admite, ante la imposibilidad de lograr en Junta de Propietarios la unanimidad necesaria para la modificación de las cuotas de participación inicialmente designadas, que ello se dé a través del oportuno proceso judicial:

' Ello no obsta, sin embargo, a que pueda instarse la modificación de los coeficientes asignados a cada piso o local del inmueble, cuando en la fijación de éstos no se hubieran respetados los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal . Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2005 , 'entre los modos de fijar la modificación del sistema de cuotas de participación, fuera del acuerdo unánime de los copropietarios, se puede, precisamente, cumpliendo los requisitos legales exigibles al respecto, determinar aquellas conforme al artículo 5º de la dicha Ley , por 'resolución judicial', que es lo acontecido en el presente caso, de manera que huelga insistir en el examen de la jurisprudencia acerca de la necesidad de unanimidad para modificar los estatutos que rigen una determinada comunidad de propietarios, según la Ley de Propiedad Horizontal, que, por su notoriedad, resulta obvia, pues lo que en realidad se debate es la legitimidad en casos como el presente de establecer, mediante juicio declarativo por sentencia, las modificaciones que se propugnan en función de la prueba practicada'; legitimidad para instar la modificación de coeficientes al margen de la unanimidad de los copropietarios y de la impugnación de los acuerdos de la comunidad que también se declara en la Sentencia de 11 de abril de 1995 .'

Con ello se recoge el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2003 en la que se dice:

' .... la novedosa cuestión de si cabe sustituir en vía judicial el requisito de la unanimidad de los propietarios para la modificación de los Estatutos que exige la regla primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , toda vez que su regla segunda establece el llamado juicio de equidad para los acuerdos que no se hubieran podido tomar por falta de mayoría, sin referencia expresa a los supuestos de falta de unanimidad.

Por imperativo legal la modificación de los Estatutos precisa el acuerdo unánime y así se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto a que la regla de unanimidad si no es observada dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho ( Sentencias de 24-9-1991 , 22-5-1992 , 26-6-1993 , 19-11-1996 , 5-5-2000 y 7-3-2002 ).

La regla segunda del artículo 16, aunque literalmente se refiere al supuesto de falta de mayoría, ha de ser objeto de interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, como sucede cuando se hace preciso la modificación o cumplimiento de las reglas estatutarias con la inclusión de las precisas y necesarias para lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal, la que no se logra por la oposición tenaz de un copropietario, movido por razones de capricho, otras por egoísmo y acomodo a sus intereses que contradicen los comunes y, en muchos casos, por el simple móvil de causar molestias, incordiar y hostigar a los demás. Esto lleva a considerar los supuestos de falta de unanimidad causada por la oposición sin fundamento de uno de los copropietarios y toda vez que el procedimiento de equidad no es exclusivo ni excluyente, y no impide que la cuestión se decida en juicio declarativo contradictorio con intervención del copropietario disidente, como aquí sucede y así la regla 3ª del referido artículo 16 se presenta previsora, al reconocer el derecho de las partes a promover judicialmente la acción que pudiera corresponderles.

Entenderlo de otra manera equivaldría a autorizar que la vida de las comunidades de propietarios pudiera quedar al manejo y antojo del que se presenta contradictor y disidente, amparándose situaciones abusivas contrarias a los intereses bien expresados de la mayoría cuasi absoluta, lo que, a su vez, vendría a contradecir el principio constitucional que proclama el artículo 14 de nuestra Constitución '.

Finalmente, la exigencia de unanimidad para la modificación de las cuotas establecidas en el título constitutivo, y el carácter anulable que no nulo del acuerdo que sin aquélla se adopte nos lo recuerda, entre otras sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, las de 22 de mayo , 10 de junio y 19 de diciembre de 2008 y 30 de abril de 2010 .'.

Por otro lado, el art. 9 nº 1 LPH al determinar las obligaciones de cada propietario, establece en su apartado e) la de contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, de lo que se colige que en el seno de una Comunidad de propietarios puede hablarse de dos tipos de gastos:

.- los que sean susceptibles de individualización que deberán ser soportados por el propietario en función del gasto que el mismo genere, siendo ello lo habitual en cuanto a los de consumo ( agua caliente, calefacción...).

.- los comunes a los cuales deben contribuir todos los propietarios de conformidad con su cuota de participación a no ser que como declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil,en su sentencia de 29 de mayo de 2009 al fijar doctrina jurisprudencial en esta cuestión ' para la procedencia de la consideración legal como individualizables de determinados gastos comunes de una Comunidad de Propietarios, es necesaria la determinación de su exclusión en el Título Constitutivo, o, en su caso, en los Estatutos comunitarios, y, asimismo, mediante acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad.', lo que se ha reiterado con posterioridad en otras resoluciones, como en su sentencia de 20 de febrero de 2012 .

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Civil, en su sentencia de 7 de marzo de 2013 nos recuerda al fijar doctrina jurisprudencial 'que la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la

voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad generalde la Junta de Propietarios.'.

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente y valorada la prueba practicada en la instancia, esta Sala comparte la resolución recurrida cuando desestima la demanda en cuanto se pretendía la impugnación de determinados acuerdos adoptados en la Junta de 23 de febrero de 2011, en concreto del acuerdo nº 2 en relación con la imputacion de determinados gastos correspondientes al año 2010, del acuerdo nº 3 en relación con el presupuesto de determinados gastos para el año 2011, y de los acuerdos incluidos en el apartado del acta ' Aprobación de Presupuestos', al entender el impugnante que no se respeta en ellos la distribución de los gastos prevista en los Estatutos.

Y ello porque, sea como fuere, desde el inicio de la vida comunitaria el sistema de reparto de los gastos comunitarios ha sido el que se ha considerado para la adopción de los acuerdos impugnados en la Junta de 23 de febrero del 2011, sin que en momento alguno, año tras año en las Juntas ordinarias y extraordinarios en lo a ello referente, aunque no se respetaran los Estatutos al aprobarlos, ni el actor ni los demás propietarios hayan impugnado judicialmente tal sistema de contribución. Situación que como ha considerado ya esta Sala en su sentencia de 2 de marzo de 2010 , en un supuesto similar no le legitima, ahora, al demandante para impugnar lo que viene siendo el actuar ordinario de la Comunidad, que con sus actos ha convalidado.

Esta conclusión en modo alguno implica la vulneración de la doctrina del acto propio que se denuncia por la parte apelante, pues su actuar es algo más que una situación de mera tolerancia, como aduce ya que si, siendo miembro de la Comunidad desde 1978 ( doc. nº 2 demanda), ha permitido durante todos estos años, tal y como se deduce de la documental aportada ( desde el año 1995), un reparto que le perjudicaba, estima la Sala que si así ha sido lo es porque en algún momento así se acordó, convalidándose a lo largo de los años en las distintas Juntas, admitiendo, al respecto, el Presidente de la demandada en el acto de juicio, y quien lleva viviendo en la casa desde hace 24 años ( 1988), no que no existiese ese acuerdo sino que cuando llegó él a vivir el sistema de reparto ya era como el actual, manteniéndose a lo largo de los años, pensando que era correcto al no haber mirado los Estatutos hasta el final, sin que lo cuestionara tampoco, hasta ahora, el actor ( minuto 0,50 y ss y 6,07 y ss Cd nº1).

Por el contrario, se discrepa de la sentencia de instancia en cuanto a declaración de validez del acuerdo adoptado bajo el epígrafe ' Aprobación de Presupuestos' relativo a la modernización del ascensor del portal nº NUM000 , su presupuesto y reparto de gasto, pues impugnado por falta de inclusión en el orden del día de la convocatoria, ello es cierto.

Y decimos que es así, pues si analizamos la misma ( doc. nº 3 demanda, no impugnado), en ella se dice:

' ... para tratar y decidir sobre los siguientes asuntos:

1. Lectura del Acta de la Junta Anterior.

2. Estado de Ingresos y Gastos del año 2010.

3. Presupuesto de Gastos para el año 2011.

4. Nombramiento de Presidentes para el año 2011.

5. Informe sobre nueva instalación y consumos de calefacción y ACS.

6. Propuesta de protección primaria contra fugas de calefación y ACS (según

escrito adjunto).

7. Propuesta de administración de la Comunidad (según escrito adjunto).

8. Quejas sobre cuidado y atención de animales en la Comunidad. Medidas a tomar para resolverlo (se adjunta escrito).

9. Ruegos y Preguntas.', esto es no se incluye referencia alguna a la reparación del ascensor del portal nº NUM000 , no subsanándose tal omisión y permitiéndose por ello su debate y votación, por el hecho de que tras la aprobación del punto 1º del orden del día en el acta, que el Presidente reconoce se redacta después pasándose al Libro ( minuto 4,14 y ss, 5,31 y ss, 7, 20 y ss Cd nº1), se diga que ' Se da lectura al Acta de la Junta General Ordinaria del año anterior, aprobándose por unanimidad. Al finalizar los puntos del orden del día, y antes de punto de Ruegos y Preguntas, se pasaría a revisar los presupuestos correspondientes a los acuerdos tomados en dicha reunión.' ( doc. nº 5 demanda), pues ello aunque lo niega el actor, de ser cierto ( no se recoge como tal en el punto primero del orden del día de la convocatoria ( 1º La lectura del Acta de la Junta Anterior'), no convalida su falta de inclusión en el orden del dia, ni tal se palía porque ya en una Junta anterior, la de 25 de febrero de 2010, no impugnada por el actor ( doc. nº 21 contestación), se acordara reparar el ascensor del portal nº NUM000 , pues lo que en la Junta actual se vota es el presupuesto no para reparar sino para ' ... modernizar el ascensor del portal nº NUM000 con un presupuesto de 13.150 € (Sin IVA), el cual se pagará mediante derrama de 5 recibos, pasándose el oportuno aviso del momento en el que segirarán los recibos .'. ( doc. nº 5 demanda).

La falta de inclusión del tema objeto del acuerdo en el orden del día de la convocatoría determina, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho precedente, la nulidad del acuerdo adoptado, y con ello la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que se estima parcialmente la demanda en este único punto, manteniéndose su desestimación en relación con los demás acuerdos impugnados.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación parcial del recurso de apelación con revocación de la resolución recurrida y consiguiente estimación parcial de la demanda, procede no hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LECn .).

QUINTO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Viguera Llano, en nombre y representación de Juan Alberto , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Villaverde Ferreiro, contra la sentencia dictada el día 7 de febrero de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo, en los autos de Juicio Ordinario nº 497/11 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda formulada por el Viguera Llano, en nombre y representación de Juan Alberto , contra la Comunidad de propietarios de la casa nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE000 y de la casa nº NUM003 de la CALLE001 de Getxo, representada por el Procurador Sr. Arenaza Artabe, debemos declarar y declaramos la nulidad del acuerdo incluido en la Aprobación de Presupuestos adoptado en la Junta de 23 de febrero de 2011, relativo a la modernización del ascensor del portal nº NUM000 , su presupuesto y reparto de gasto, por falta de inclusión de tal asunto como sujeto a votación en el orden del día de la convocatoria, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, absolviéndola de las demás pretensiones contra ella deducidas, sin expresa imposición de las costas de ambas instancias, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Juan Alberto el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 020013. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.