Sentencia Civil Nº 172/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 260/2012 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 260/12

Nº Procd. Civil : 622/11

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 6

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 172

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 28 de octubre de 2013.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 622/11, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 260/12; seguidos entre partes, de una como apelante URBANIZACIONES RHICONSA, S.A., representadas por la Procuradora Dª. ANA Mª LOZA NO MURIEL , y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ , y de otra como apeladaDª Marisa , representada por la Procuradora Dª. Mª TERESA MESONERO HERRERO y dirigida por el Letrado D. MIGUEL A. PÉREZ LÓPEZ , sobre contrato de compraventa.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 6 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 18 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Ana María Lozano Muriel,en nombre y representación de urbanizaciones Rhiconsa, S.A. contra Doña Marisa , representada por la Procuradora Doña María Teresa Mesonero Herrero, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, con imposición a la actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de noviembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en estas actuaciones en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil actora 'Urbanizaciones Rihiconsa S.A.', solicitando su íntegra revocación y que se dicte nueva sentencia por esta Sala por la que estimando la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda rectora de la litis se condene a la demandada al cumplimiento de lo pactado y a que abone a la demandante recurrente el precio estipulado en la forma convenida y los intereses legales correspondientes, y ello en base a que la sentencia de instancia, a su juicio, incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba practicada en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes tanto respecto de la estimación de que por las partes se había llegado a pactar la resolución de la compraventa como en la estimación de la imposibilidad del cumplimiento o fuerza mayor por no poder obtener la financiación necesaria para abonar el pago del precio y de derecho por infracción de los arts. 1088 y ss, 1445 y concordantes y 1278 y siguientes referidos a las obligaciones, a la regulación de la compraventa y a los contratos.

SEGUNDO.- Con carácter previo debemos recordar que, en línea con las resoluciones de otros Tribunales, esta Sala tiene sentado que, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC 194/1990 , 152/1998 , 21/2003 ), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación, conforme recoge la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006 , con remisión a la STC 3/1996 ), al establecer que bien la apelación, dada su condición de recuso ordinario, otorga al Tribunal 'ad quem' las más amplias facultades para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente.

De la lectura del recurso se observa que el motivo fundamental del mismo y en el que se basa es el de error en la apreciación y valoración de la prueba, en lo que se contrae a los dos dubios determinantes del rechazo de la acción en la sentencia apelada, esto es, en primer lugar, y refiriéndonos a la pretensión principal de condena al cumplimiento de lo pactado en el contrato de compraventa suscrito por las partes litigantes con fecha 29 de noviembre de 2006, y por tanto al pago del precio estipulado en la forma acordada, más los intereses legales y a todo lo que sea inherente, que ha sido rechazada en la instancia por apreciarse imposibilidad sobrevenida al cumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada-apelada, y, en segundo lugar, con carácter subsidiario, en cuanto se pretende sea declarado resuelto el contrato litigioso por imposibilidad de cumplimiento con indemnización a la mercantil vendedora de 39.180 €, que ha sido igualmente rechazada al tener la sentencia recurrida por producida la resolución referenciada por convención de las partes en virtud de conversaciones entre los contratantes, habiendo convenido como indemnización por la resolución las cantidades ya percibidas por la actora.

TERCERO.- La admisión en la sentencia recurrida de la resolución previa del contrato, en aras de la voluntad concurrente de los litigantes, como hecho probado, nos obliga en primer lugar a analizar si frente a las pretensiones contenidas en la demanda rectora de la litis ha de estimarse como eficaz y suficiente la prueba de la excepción opuesta de haberse llegado por las partes a un acuerdo resolutorio que suponga la íntegra desestimación de las acciones actuadas de cumplimiento y, subsidiariamente, de resolución.

En este tenor debemos señalar que en la sentencia se afirma 'que ambas partes llegaron a un acuerdo verbal que no llegó a documentarse por el que el contrato quedaba resuelto, a cambio de perder la compradora la cantidad entregada que en el momento de la resolución era superior al 20% de lo ya entregado (sic), siendo inexplicable de otro modo el hecho de que desde el 2009 no se le ha efectuado requerimiento ni reclamación alguna a la demandada sino hasta el año 2011, suponiendo así por otro lado un incremento considerable de la cantidad a entregar en concepto de cláusula penal establecida', lo que obliga a deducir y suponer que la fiabilidad a las manifestaciones de la demandada de haberse llegado a un acuerdo verbal resolutorio del contrato, no documentado, que les otorga la Juez 'a quo' no tiene otro fundamento que la inexplicabilidad del hecho de que desde el 2009 no se le ha efectuado requerimiento ni reclamación alguna a la demandada sino hasta el año 2011, sin que conste la fijación de una cláusula penal, en el tenor jurídico que le es propio, que obligue y perjudique a cualquiera de las partes, conforme resulta del tenor literal del contrato litigioso.

Del mismo modo, tal argumentación en su conjunto del Juzgado de instancia se ve contradicha en las actuaciones al constar de la propia documental acompañada con la contestación a la demanda (folios 63, 64, 66, 67 de autos) la existencia de relaciones entre las partes que impiden considerar que se hubiera podido producir una previa resolución a las fechas de los mismos (julio de 2010) por lo que no puede hablarse que la formulación de la demanda rectora de este juicio se hubiera formulado transcurridos dos años después de las últimas relaciones acreditadas entre partes; por otra parte la manifestación de la parte demandada de haberse llegado a una resolución convencional por mutuo acuerdo del contrato de compraventa, por la cual la parte compradora hubiera perdido a favor de la actora las cantidades ya satisfechas (8.000 €, nunca discutidos), no sólo nunca fue admitida de contrario, sino que está carente de cualquier apoyo probatorio en las actuaciones, sea en base a documental que recoja cualquier manifestación al respecto sea a través de cualquiera otro medio de prueba admitido en derecho.

Por otra parte lo que la juzgadora califica de inexplicable, podría tener en su caso encaje jurídico en lo que en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo se ha denominado retraso desleal (Verwirkung en la doctrina germánica), que implica o supone que un derecho, en conexión con el art. 7 del C. Civil , no ha de ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado de hacerlo valer en cierto tiempo, sino que con su actitud omisiva ha dado lugar a que el contrario pueda esperar objetivamente que la pretensión no se hará valer ni por ende se va a actuar, determinando ello que el derecho se torne inadmisible ( SS. 19/ene/2005 , 28/sep/2005 , 20/nov/2007 y Autos 18/dic/2007, 30/sep/2008), pudiendo añadirse en apoyo de esta tesis lo sentado en la anterior doctrina jurisprudencial ( SS 21/sep/87 , 26/oct/95 , 4/jul/97 , 16/oct/2002 ) que señala que la buena fe exige, en el ejercicio de los derechos, la observancia de una conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena, y que la buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico.

Ítem más, la jurisprudencia tiene sentado ( SS. 3/dic/2010 , 26/Sep/2013 ), a este respecto, que se considera que son características de esta situación de retraso desleal: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SS. 21/may/82 , 21/sep/87 , 13/jul/95 , 4/jul/97 ), siendo en todo caso necesario para la aplicación de esta doctrina que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( SS 22/oct/2002 , 07/jun/2010 ).

A la vista de esta doctrina hemos de declarar que no se puede apreciar retraso desleal por el lapso de un año hasta que se instó el cumplimiento del contrato o su resolución judicialmente, antes al contrario la actitud de la vendedora no puede ser calificada de contraria a la buena fe ( art. 7.1 C. Civil ), pues supone la concesión de un plazo de gracia o de cortesía a fin de solucionar el incumplimiento del pago del precio a que venía obligada la compradora, que no aprovecho, por lo que tan pronto como estimó oportuno ejercitó la acción, máxime si se tiene en cuenta que la interposición de la demanda viene a coincidir en el tiempo con la adquisición por la susodicha compradora de otro chalet en otro municipio próximo (Roales, Zamora).

Por tanto, nada permite tener por acreditada la afirmación de la sentencia recurrida de haberse llegado a la resolución del contrato extrajudicialmente y previamente a la interposición de la demanda, ni tampoco que existan actos que permitan sustentar la convicción de la demandada expuesta en su recurso de haber logrado su resolución de facto como paladinamente reconoce en un momento de su oposición al recurso,'dando ya por resuelto el contrato y dado el tiempo transcurrido', antes al contrario mostró su interés por el cumplimiento del contrato buscando una financiación que no consiguió atendido el modo en que planteaba su obtención. En definitiva debemos dejar sentado como cuestión preliminar resuelta que no consta acreditado que existiera un resolución contractual previa a este procedimiento obtenida por convención o acuerdo de las partes, y por otra parte que la actora haya actuado de forma contrariamente a la buena fe actuando su pretensión, pues ésta solo no podría ejercitarse cuando el titular del derecho no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará, esto es que se haya producido una conducta contradictoria del titular del derecho, que haya hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación, antes al contrario, lo actuado nos lleva a concluir que por parte la promotora actora no hubo una conducta que permitiera a los deudores llegar a concluir que había renunciado al ejercicio de la acción de reclamación del pago del precio pactado.

CUARTO.- Sentado lo que antecede y dando por no probada la previa resolución del contrato, ni la formulación de la pretensión actora de forma contraria a las reglas de la buena fe, debemos ahora entrar a conocer de la primera de las cuestiones planteadas frente a la resolución judicial de la instancia que desestima el progreso de las pretensiones de la demanda entendiendo como causa del incumplimiento la imposibilidad sobrevenida como justificante del impago del precio pactado contractualmente por el comprador.

Del examen de la resolución recurrida se observa que la sentencia de instancia fundamenta su resolución en el art. 1.105 del Código Civil , pero lo cierto es que materialmente aplica la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus', más próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258 CC ( SS. 5/ene/1980 , 8/nov/1983 , 26/may/1990 , 21/jul/2010), a su art. 1289 o a su art. 1575, atendiendo a la restricción del crédito provocada por la crisis económica y a las consiguientes dificultades de los compradores de viviendas para acceder al que hasta entonces venía siendo su medio habitual de financiación, es decir el préstamo hipotecario.

Como reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia, se refieren dichos preceptos a una imposibilidad sobrevenida que sea plena y absoluta, con la que no se puede confundir la dificultad extraordinaria en el cumplimiento de la prestación, aunque represente para el deudor un esfuerzo o quebranto muy superior al inicialmente previsto; que se trate de una imposibilidad que afecte a la esencia misma de la deuda, con exclusión, por lo tanto, de la debida a causas inherentes a la persona y economía del deudor, es decir, que se deba a causas objetivas, y no a causas subjetivas, como podría ser la insolvencia o insuficiencia patrimonial del deudor; y, por último, es preciso que la imposibilidad sobrevenga por caso fortuito o fuerza mayor, o, dicho de otro modo, por causas imprevisibles y no imputables al deudor.

Es evidente que el hecho de no conseguir la demandada, la financiación que pudiera esperar, en un primer momento, aunque sea a consecuencia de un cambio de las circunstancias económicas que ha llevado a los bancos a ser mucho más restrictivos a la hora de la concesión de los préstamos, no puede calificarse como un supuesto de imposibilidad plena y absoluta, ni puede decirse que se deba a causas ajenas a la misma, ni que no pudiera haber previsto y evitado.

La situación de crisis económica, cuyas consecuencias permanecen en la actualidad, viene esgrimiéndose en los últimos tiempos como fundamento para dotar de renovada vigencia a la teoría del incumplimiento por circunstancias imprevistas o por pérdida de la base del negocio, al punto de haberse detectado, por relevantes comentaristas, un cambio de tendencia en la doctrina jurisprudencial y en los textos normativos proyectados.

A tal fin resulta pertinente recordar que la doctrina que limita la eficacia del pacta sunt servanda mientras el estado de las cosas no haya cambiado ('si cum omnia eadem sit'), -con origen en los juristas de la Edad Media y en los canonistas, abandonada en la codificación europea y recuperada en algunos códigos modernos-, ha sido tradicionalmente objeto de interpretación restrictiva por la doctrina jurisprudencial.

Desde esta consideración, suele afirmarse que el criterio, -ciertamente restrictivo-, plasmado en la doctrina del Tribunal Supremo (SS 14/dic/40 , 13/abr/41 , 17/may/57 ) en la que se sistematizan sus requisitos de aplicación con adjetivación superlativa: 'alteración extraordinaria de circunstancias, desproporción exorbitante entre prestaciones, a consecuencia de causas radicalmente imprevisibles', continua casi hasta la actualidad, resultando abrumador el balance de sentencias del Tribunal Supremo que han desestimado pretensiones basadas en la posibilidad de apartarse de lo convenido por circunstancias extraordinarias.

Con todo, tanto en algunos textos positivos sectoriales, como en ordenamientos de países de nuestro entorno (además de su formulación en el Derecho angloamericano, pueden mencionarse el art. 313 BGB, los arts. 1467 y 1468 del Códice Civile, o el art. 437 del Código portugués), en textos internacionales ( art. 6.2.2. de los Principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales , art. III.-1:110 del CFR), y en normas proyectadas ( art. 1213 de la propuesta de anteproyecto de reforma del Código Civil , para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos), incluso en ordenamientos forales (Ley 493 del Fuero Nuevo) se abre paso, bajo diversas denominaciones, a la posibilidad de inexigencia de las obligaciones pactadas cuando se producen circunstancias imprevistas que alteran la reciprocidad original de lo convenido.

Pero decimos que en la jurisprudencia española la aplicación de la regla resulta por completo restrictiva, en la medida en que supone una clara excepción al principio esencial de vinculación de los contratos y un riesgo de muy graves consecuencias para la seguridad jurídica. Por ello suele afirmarse con virtual unanimidad que son requisitos para su aplicación:

a) la presencia de una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato, en relación con las existentes cuando éste se perfeccionó. De ahí su aplicación preferente en contratos de tracto sucesivo o con prestaciones aplazadas.

b) la constatación de una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo posible, entre las prestaciones de los contratantes, con eliminación del principio de equivalencia.

c) que tal situación sea consecuencia de circunstancias imprevisibles, ajenas por completo a la capacidad de influencia de los contratantes.

d) y, sobre todo lo anterior, su configuración como un remedio de carácter subsidiario, solo posible si se carece de otra posibilidad de acción.

Este carácter restrictivo y, en gran medida, excepcional de la aplicación de la cláusula en nuestro Derecho, determina que la sola invocación de la existencia de una situación de crisis económica sea radicalmente insuficiente para liberar al contratante de las obligaciones asumidas, y así lo proclama una jurisprudencia unánime, que tiene sus últimas manifestaciones en las sentencias dictadas el pasado año y en las sentencias que se han dictado por el Tribunal Supremo sobre la materia en el presente año (SS. 17/ene/2013 , 18/ene/2013 , 26/4/2013 ).

En la sentencia dicha de 18/ene/2013, el Tribunal Supremo afirma, en relación a lo planteado, que ahora bien, que la 'regla rebus sic stantibus' pueda aplicarse a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior, y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento.

Se argumenta, de esta forma, que no basta invocar la presencia del hecho notorio de la crisis económica para justificar que un contratante pueda desvincularse de lo pactado. Como la propia sentencia sugiere, resulta por completo necesaria una comparación, lo más precisa posible, de la situación económica del contratante antes y después de la celebración del contrato, así como la prueba de la imposibilidad de obtención del crédito en atención a las concretas circunstancias de quien pretende desvincularse de lo convenido.

Desde esta perspectiva, -se insiste, plenamente asentada en la jurisprudencia española-, debe estarse también al diferente estándar de previsibilidad que ha de exigirse a un consumidor, comprador de vivienda habitual, a quien compra para especular con la ganancia previsible, o a un empresario que opera en el ámbito de la actividad y que hace, precisamente, de la coyuntura económica la base de su negocio. En este último caso, existen a disposición del profesional muy diversos medios de minimizar o traspasar el riesgo de las variaciones que en el mercado puedan producirse en relación con la financiación o con las alteraciones de costes variables de producción (S. 22/abr/2004).

Ello así, los argumentos del recurrente, puramente teóricos y sin soporte en la singular realidad de los hechos del caso, nos parecen por completo insuficientes. No se prueba la situación económica de la demandada en el momento de concertar el contrato, y no se acredita por que razón la demandada puede financiar en 2011 la compraventa de un chalet en Roales y, sin embargo, no obtiene financiación para poder cumplir su obligación de pago del precio convenido en el contrato de compraventa con la mercantil demandante, que no sea su propio y voluntario desistimiento, pues si fue debida a su propia actividad y conducta financiera, estos esfuerzos debieron dirigirse al cumplimiento de lo pactado en el contrato suscrito el 29 de noviembre de 2006, pagando el precio pactado y debido. El contrato se celebra en 2006, cuando ya se anunciaban los efectos del estallido de la burbuja inmobiliaria. En suma, la demandada argumenta sobre la base de cambios circunstanciales en el mercado, que pudieron ser previstos o cuyos riesgos pudieron resultar minimizados por diversas vías, y que al optar por un concreto modelo de negocio (la adquisición del chalet sin capital propio), convirtieron éste en económicamente no rentable.

La Juzgadora de instancia acoge como fundamento de su resolución el criterio sostenido sin fisuras por la Audiencia Provincial de Castellón que preconizaba como criterio general de Sala el que se pueda acceder a la resolución del contrato de compraventa en el caso, entre otros, que se deniegue la financiación prevista al suscribir un contrato como medio posibilitador del pago, dando lugar con ello a una verdadera imposibilidad de cumplimiento de sus obligaciones por parte del comprador o cuando se pierde la fuente de ingresos con que contaba, por lo que se trata de una imposibilidad de carácter subjetivo o relativo en la medida en que se tiene en cuenta la situación y las posibilidades del comprador, considerando dicha Sala que la imposibilidad sobrevenida de cumplir el contrato por parte de la compradora por falta de financiación necesaria para poder cumplir su obligación de pago del precio de la compraventa, tras haberlo intentado reiteradamente y serle denegada la operación por diversas entidades bancarias, sin que conste que ello fuera imputable a la misma, es causa de resolución del contrato.

Pero precisamente este criterio de Sala de la Audiencia Provincial de Castellón fue objeto de casación por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2.013 que entre otras consideraciones viene a establecer que la cláusula o regla rebus sic stantibus (estando así las cosas) trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la jurisprudencia, esta se ha mostrado siempre, sin embargo, muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC , de que los contratos deben ser cumplidos ( SS 10/dic/1990 , 6/nov/1992 , 15/nov/2000 ). Más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa ( SS 10/feb/97 , 15/nov/2000 , 22/abr/2004 , 1/mar/2007 ), y por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria ( SS 20/may/97 , 23/jun/97 ).

Lo anteriormente razonado no significa, sin embargo, que la regla 'rebus sic stantibus' haya de quedar descartada en todos los casos de imposibilidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles. Antes bien, una recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse, si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada caso concreto otros requisitos como aquellos a los que más adelante se hará referencia, una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes, elementos que la jurisprudencia considera imprescindibles para la aplicación de dicha regla ( SS 27/jun/84 , 17/may/86 , 21/feb/90 , 1/mar/2007 ). Por otra parte, en la actualidad es clara una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales ( art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación). Así, en el último trabajo citado se propone para el art. 1213 CC el siguiente texto, inspirado tanto en la idea de la causa negocial como en la de la asignación de riesgos: 'Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución. La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato'.

Ahora bien, que la regla 'rebus sic stantibus' pueda aplicarse a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior, y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento .

De aplicar todo lo anterior al presente caso resulta que tampoco desde la perspectiva de la regla 'rebus sic stantibus' cabe mantener el fallo impugnado, precisamente porque, dada la motivación que le precede en la propia sentencia, su único fundamento real queda reducido a la crisis económica, hecho ciertamente notorio, y a la consiguiente restricción generalizada de los préstamos hipotecarios, hecho igualmente notorio.

En suma, la posible aplicación de la regla rebus sic stantibus a compraventas de viviendas afectadas por la crisis económica no puede fundarse en el solo hecho de la crisis y las consiguientes dificultades de financiación, sino que requerirá valorar un conjunto de factores, necesitados de prueba, tales como el destino de la casa comprada a vivienda habitual o, por el contrario, a segunda residencia o a su venta antes o después del otorgamiento de la escritura pública; la asignación contractual del riesgo de no obtener financiación y el grado de colaboración prometido por el vendedor para obtenerla, distinguiendo entre contratantes que sean profesionales del sector inmobiliario y los que no lo sean; la situación económica del comprador al tiempo de la perfección del contrato y al tiempo de tener que pagar la parte pendiente del precio que esperaba poder financiar; el grado real de imposibilidad de financiación y sus causas concretas añadidas a la crisis económica general, debiéndose valorar también, en su caso, las condiciones impuestas por las entidades de crédito para conceder financiación; o en fin, las posibilidades de negociación de las condiciones de pago con el vendedor y, por tanto, de mantener el contrato como alternativa preferible a su ineficacia.

En el presente caso no cabe hablar de que concurran las circunstancias exigidas para poder apreciar la concurrencia en el caso de la analizada causa de imposibilidad sobrevenida para el comprador del pago del precio, pues no se trata de la primera vivienda del comprador, el adquirente es titular de un negocio de servicios financieros, lo que la permite conocer y valorar los riesgos que representa la adquisición de un inmueble sin liquidez para hacer efectivo su pago y fiar su capacidad de pago a su financiación, el comprador no ha seguido las pautas económicas que se le impusieron para que le fuera otorgada la financiación para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones, y solo en el momento en que dicha demandada tuvo el contrato por resuelto hizo lo necesario para, reduciendo el riesgo, poder comprar otro chalet en un lugar distinto. Todo lo expuesto, por razones que solo competen a la compradora, lleva a la conclusión de que esta parte demandada optó por el incumplimiento de las obligaciones contraídas sin haberse producido la resolución, acreditada, de la relación contractual por mutuo acuerdo, lo que la sitúa en este momento procesal en la posición de incumplidora de su obligación de pago del precio y la procedencia de decretar el progreso de la acción actuada por la parte vendedora solicitando el cumplimiento de dicha obligación, no se ha discutido en la litis que la parte actora haya incumplido sus obligaciones, al amparo de lo dispuesto en el art. 1.124 del Código Civil , con los demás pronunciamientos que son inherentes.

QUINTO.- La formulación subsidiaria de la pretensión de resolución del contrato queda imprejuzgada al haberse estimado la pretensión procesal deducida con carácter principal, y ello, sin perjuicio del derecho del vendedor, pese a haber solicitado y haberse acordado el cumplimiento, cuando este resultara imposible, a solicitar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios e intereses en su caso, conforme dispone el precitado art. 1124 del Código Civil .

SEXTO.- Dada la íntegra estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora y la revocación de la sentencia combatida, no procede hacer especial imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes litigantes, visto lo dispuesto en los art. 398.2 de Ley de Enjuiciamiento Civil .

En relación con las costas causadas en la primera instancia entendemos que concurren al momento de la formulación de la demanda y de la contestación serias dudas de hecho que justifican la oposición articulada y que han llevado a la Juzgadora de instancia a la estimación de la demanda y a su revocación por esta Sala de acuerdo con la más moderna jurisprudencia, posterior, incluso, al dictado de la sentencia apelada, por lo que no procede hacer especial imposición de las costas causadas a ninguna de las partes litigantes, conforme permite el art. 394, párrafo primero, in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil actora 'Urbanizaciones Rihiconsa, S.A.', debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en la primera instancia en estas actuaciones con fecha 18 de junio de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Zamora , en los autos de juicio ordinario nº 622/2011; y se declara que la demandada Marisa ha incumplido las obligaciones estipuladas en el contrato de compraventa descrito al hecho primero de la demanda rectora de la litis y de fecha 29 de noviembre de 2006, condenándola a estar y a pasar por tal declaración y al cumplimiento de lo pactado, procediendo a abonar a la susodicha actora 'Urbanizaciones Rhiconsa, S.A.' el precio estipulado en la forma acordada, más los intereses legales correspondientes, suscribiendo a tal efecto la correspondiente escritura pública al tenor pactado, así como a todo lo que sea inherente a tal declaración. No se hace especial imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.