Sentencia Civil Nº 172/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 85/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00172/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL.-

SECCIÓN 2ª.-

A L B A C E T E.-

Rollo núm. 85 / 14.-

JUICIO DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA nº 85/14.-

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 -ALBACETE.-

S E N T E N C I A NUM 172/2014

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

MAGISTRAD@S:

DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a catorce de octubre de 2.014.-

VISTOS, ante esta Ilma. Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante D. Prudencio representado por el/la Procurador/a Sr/a. Manuela Cuartero Rodríguez siendo apelados, los demandados Angustia y Felipe representados por el/la/los Procurador Sr. Ana Gómez Ibáñez los Autos de JUICIO División de Herencia nº 196/11 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Albacetey designada Ponente la ILMA. SRA. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE:

ACEPTANDO los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya Parte dispositiva dice así : FALLO: ' Que debo determinar y determino que el INVENTARIO del caudal hereditario privativo de Dª Sabina estará formado por los siguientes bienes y derechos:

ACTIVO

1.- Solar en SENDA000 de la localidad de Tarazona de la Mancha, inscrito en el Registro de la Propiedad de La Roda finca NUM000.

2.- Mitad de un solar en C/ DIRECCION000 de la localidad de Tarazona de la Mancha, de caber 1.000 m2 inscrito en el Registro de la Propiedad de La Roda finca NUM001.

3.- Urbana en C/ DIRECCION001 nº NUM002, caber 355 m2 de la localidad de Tarazona de la Mancha, inscrito en el Registro de la Propiedad de La Roda finca NUM003.

4.- Urbana en C/ DIRECCION002 o DIRECCION003 nº NUM004, caber 25,20 m2 de la localidad de Tarazona de la Mancha, inscrito en el Registro de la Propiedad de La Roda finca NUM005.

5.- Urbana en C/ DIRECCION002 o DIRECCION003 nº NUM006, caber 587 m2 de la localidad de Tarazona de la Mancha, inscrito en el Registro de la Propiedad de La Roda finca NUM007.

6.- Urbana en C/ DIRECCION004 nº NUM008, caber 319 m2 de la localidad de Tarazona de la Mancha, inscrito en el Registro de la Propiedad de La Roda finca NUM009.

7.- Tierra secano a cereal, conocida como DIRECCION005, en la localidad de Tarazona de la Mancha, de una superficie de 10 Has, 39 as y 23 cas, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda, finca NUM010.

8.- Tierra secano a cereal, conocida como DIRECCION005, en la localidad de Tarazona de la Mancha, de una superficie de 2 Has, 94 as y 84 cas, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda, finca NUM011.

9.- Tierra secano a cereal, conocida como DIRECCION005, en la localidad de Tarazona de la Mancha, de una superficie de 5 Has, 51 as y 63 cas, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda, finca NUM011.

10.- Tierra parcial a viña de regadío emparrada y el resto secano a cereal, conocida como DIRECCION006, en la localidad de Tarazona de la Mancha, de una superficie de 10 Has, 9 as, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda, finca NUM012.

11.- Mitad de tierra a ejidos, de nombre DIRECCION006, en la localidad de Tarazona de la Mancha, que es la parcela NUM013 del polígono NUM014, de 12 as y 2 cas.

12.- Tierra a viña de regadío emparrada, conocida como DIRECCION007, en la localidad de Tarazona de la Mancha, de una superficie de 6 Has, 86 as y 2 cas, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda, finca NUM015.

13.- Tierra a secano, de nombre DIRECCION007, en la localidad de Tarazona de la Mancha, con una superficie de 2 Has, 46 as y 18 cas.

14.- Tierra a olivos, conocida como DIRECCION008, en la localidad de Tarazona de la Mancha, de una superficie de 1 Has, 18 as y 25 cas, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda, finca NUM016.

15.- Tierra secano, conocida como DIRECCION009, en la localidad de Tarazona de la Mancha, de una superficie de 1 Has, 28 as y 26 cas, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda, finca NUM017.

16.- Tierra secano, conocida como CASA000, en la localidad de Tarazona de la Mancha, de una superficie de 2 Has y 24 as, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda, finca NUM018.

17.- Tierra secano, conocida como DIRECCION010, en la localidad de Tarazona de la Mancha, de una superficie de 1 Has, 5 as y 6 cas, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda, finca NUM019.

18.- Tierra secano, conocida como CASA001, en la localidad de Tarazona de la Mancha, de una superficie de 8 Has, 75 as y 75 cas, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda, finca NUM020.

19.- Tierra a viña, conocida como DIRECCION011, en la localidad de Tarazona de la Mancha, de una superficie de 15 Has, 40 as, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda, finca NUM021.

20.- Tierra a viña, conocida como DIRECCION012, en la localidad de Tarazona de la Mancha, de una superficie de 7 Has, 8 as, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda, finca NUM022.

21.- Tierra a olivos, conocida como DIRECCION013, en la localidad de Tarazona de la Mancha, de una superficie de 52 Has, 5 as, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda, finca NUM023.

22.- Tierra a viña, conocida como DIRECCION014, en la localidad de Tarazona de la Mancha, de una superficie de 5 Has, 35 as y 77 cas, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda, finca NUM024.

23.- Mitad de ejidos en el DIRECCION014, de 9 as, 51 cas.

24.- Tierra a viña, conocida como CASA002, en la localidad de Tarazona de la Mancha, de una superficie de 3 Has, 94 as y 15 cas, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda, finca NUM025.

25.- Tierra a viña, conocida como DIRECCION015, en la localidad de Tarazona de la Mancha, de una superficie de 5 Has, 7 as y 91 cas, inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda, finca NUM026.

26.- Vivienda sita en C/ DIRECCION016 nº NUM002, NUM027 de Albacete, inscrita en el Registro de la Propiedad de Albacete nº 1, finca NUM001.

27.- Mobiliario del domicilio sito en C/ DIRECCION016 nº NUM002, NUM027 de Albacete, valorado en 7.200 euros.

28.- Vehículo tractor UM-....-U

29.- Vehículo tractor UP-....

30.- Vehículo tractor Jhon Deere 5500

31.- Aperos agrícolas ( remolques de 8.000, 6.000 y 2.000 kg, arados de 9 brazos rabo de gorrino, arados de 9 brazos muelles, arado intercepas, arado de 11 brazos extensible, discos de 4, discos de 3, nebulizador, cuba sep fitosanitarios, cuba de herbicida nueva, cuba de agua, azufradora, sembradora de pipas y grupo electrógeno de gasoil ).

32.- Transformador eléctrico de 100 kwas con instalación completa en la DIRECCION006.

33.- Bomba sumergida para extracción de agua instalada en la DIRECCION007.

34.- Bomba sumergida para extracción de agua instalada en la DIRECCION006.

35.- Caseta de riego completa con cuadro general eléctrico en la DIRECCION006.

36.- Caseta de riego completa con cuadro general eléctrico en la DIRECCION007.

37.- Derechos de agua hasta 7.000 m3 en la DIRECCION006.

38.- Derecho de agua hasta 7.000 m3 en la DIRECCION007.

39.- Derechos de envase cereal en Cooperativa del Campo La Unión de Tarazona de la Mancha, a nombre de DIRECCION017 CB.

40.- Derechos de envase bodega en Cooperativa del Campo La Unión de Tarazona de la Mancha, a nombre de DIRECCION017 CB.

41.- Derechos de envase almazara en Cooperativa del Campo La Unión de Tarazona de la Mancha, a nombre de DIRECCION017 CB.

42.- Abrigo Ÿ de lomos de visón.

43.- Cosechas y frutos obtenidos por el arrendamiento de la DIRECCION007, explotada por el actor D. Prudencio.

44.- Rendimientos obtenidos por la Comunidad de Bienes DIRECCION017 hasta el momento de su disolución, que se valoran en 59.990 euros que habrán de ser traídos al activo hereditario por D. Prudencio.

45.- 10% de los rendimientos ofrecidos por la Comunidad de Bienes DIRECCION018 desde su constitución en 2.004 hasta la actualidad. -----------------------------------

PASIVO

1.- Remuneración que pericialmente se determine debe atribuirse a la labor de explotación desarrollada por D. Prudencio en la DIRECCION007 y en las parcelas explotadas a través de DIRECCION017 CB hasta el año 2.005 inclusive en que asumió las labores de administración y gestión de las mismas.

2.- 10% de la remuneración que proceda por la labor de administración y explotación llevada a cabo en la Comunidad de Bienes DIRECCION018 por D. Felipe y/o Dª Angustia.

3.- Cantidades satisfechas por gastos de comunidad o de IBI de la vivienda sita en C/ DIRECCION016 NUM002 de Albacete por DIRECCION018 CB o por otros herederos.

4.- 5.450,78 euros satisfechos a D. Domingo por reparaciones en la casa sita en C/ DIRECCION003 de Tarazona.

5.- 222 euros por arreglo de nichos.

6.- Minutas derivadas de autos de juicio ordinario 156/04 del Juzgado de Primera Instancia de La Roda, las minutas derivados de autos de procedimiento de división de cosa común 143/10 del Juzgado de Primera Instancia de La Roda y los gastos del procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales del matrimonio formado por D. Serafin y Dª Sabina.

COLACIONES

1.- D. Prudencio 41.647,03 euros.

2.- Dª Angustia 50.920,26 euros.

3.- D. Felipe 12.000 euros.

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No se hace especial imposición de costas procesales.'

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 10 Enero 2014 cuya Parte Dispositiva es del tenor ya reflejado.

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el presente Recurso por sus trámites en virtud de apelación interpuesta por el actor en su escrito interesa la revocación de la Sentencia apelada, dictándose otra en los términos expuestos.

Se acordó tenerlo por interpuesto, con traslado a la contraparte, habiendo presentado otro de oposición y elevadas las actuaciones a ésta Ilma.Audiencia, Secc. 2ª, con fecha 1 Abr.2014 se acuerda por Diligencia de Ordenación incoar recurso, formar rollo y designar Magistrada Ponente. Con fecha 7 de Abril 2014 se dicta Providencia por la que se inadmite incidente de nulidad de actuaciones y con fecha 9 Abr.2014 se acuerda por Providencia señalar Votación y Fallo:22 Septiembre 2014, tras lo cual quedó el Recurso pendiente de su Resolución, respetándose todas las prescripciones legales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de ALBACETE se dictó la Sentencia de autos con el Fallo reflejado en anteriores ordinales,y el actor disconforme formula recurso de apelación alegando resumidamente: 1/ Incongruencia omisiva por cuanto en la solicitud de inventario se reclamaba la inclusión del mobiliario de la vivienda de la DIRECCION016 , no su valoración.En igual circunstancia nos encontramos respecto de la exclusión del vehículo SEATIbiza 1.4. 2º/ El esposo y en su caso sus herederos en la parte que les corresponda no dejan de ser herederos de Dª Sabina y por tanto han de ser traídos al inventario. 3º/ Relativo a la compra de oficina de farmacia:se alega errónea valoración de la prueba pues lo que en realidad tuvo lugar fue una donación por parte de Dª Sabina a su hijo Felipe habiendo sido simulado un contrato de préstamo entre D. Serafin y su hijo con intención de ocultar la donación y por ello debe desestimarse la validez del contrato simulado de préstamo y la vigencia de donación efectuada por Dª Sabina a su hijo Felipe y por tanto, dichas cantidades debe ser traídas al proceso a efectos de colación al haber sido pagadas con cargo al negocio agrario de la donante. 4º/ Relativo a la Comunidad de Bienes DIRECCION017: D. Felipe nunca instó la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 5 de los de AB en proceso ordinario núm.269/03 de disolución de la CB por lo que en ningún caso se puede entender como apropiadapor el apelante el importe a colacionar según la sentencia apelada, que asciende a 59.990 € si que ello pueda realizarse en tanto en cuanto no se proceda a una liquidación de los ingresos y gastos ocasionados con la explotación agraria verificada. No habiendo instado la ejecución de la sentencia de disolución de DIRECCION017 CB se ha de entender que dicha comunidad no tuvo un cese inmediato sino que se dilató hasta 2005,habiéndose considerado unos activos de la comunidad y no otros,sin tener en cuenta los gastos o pasivo de la misma.También se infringe el artículo 218.1 LEC pues al incluir el transformador eléctrico en el inventario también incluye las cantidades con las que se hizo pago el mismo y la instalación correspondiente y en todo caso, habrá de estarse a la liquidación de DIRECCION017 CB en el momento de ejecución de sentencia a fin de fijar el resultante de sus activos en atención a los gastos de la explotación e inversiones. 5º/ Relativo a la Comunidad de Bienes DIRECCION018, nuevamente nos encontramos con una simulación contractual y reiteramos la solicitud de declaración de nulidad de dicha comunidady hay que recordar que una CB carece de personalidad jurídica por tanto no puede ser titular de derechos y obligaciones recayendo ambos en la esfera de cada uno de los comuneros: es decir D. Felipe, Angustia y D. Serafin caso de no estimarse la falta de capacidad alegada pues éste no pudo constituir comunidad de bienes alguna y ha de se declarado nulo dicho contrato y además la sentencia de disolución de DIRECCION017 CB nunca fue ejecutada y aun cuando no fuese declarada la nulidad, dicha comunidad tras el fallecimiento de D. Serafin en 2009 , quedaría constituída únicamente por los dos comuneros sobrevivientes:D. Felipe y Dª Angustia.Además el único objeto de la CB es la administración de los derechos de usufructo del padre de los litigantes razón por la que la extinción del usufructo por el fallecimiento deja sin efecto el objeto de la comunidad y por tanto, ha de entenderse extinguida a todos los efectos.Por tanto, los productos obtenidos por los mismos han de ser incluidos en el caudal.Los demandados tienen que rendir cuentas de la administración del caudal pues cuando menos ha sido desleal o fraudulenta.Por tanto, se solicita la revocación de la sentencia en cuanto al apartado fijado en relación a DIRECCION018 CB declarando la nulidad del contrato de constitución y en su consecuencia sean traídos a la herencia la totalidad de las cosechas, subvenciones y demás derechos obtenidos por dicha comunidad desde su constitución hasta la liquidación de la herencia.

6º/ Relativo a la Bodega,se recurre por incongruente su exclusión. 7º/ Administración del caudal, son los comuneros los que han de responder de la administración de dichos bienes, siendo incongruente igualmente la inclusión de deudas reclamadas por DIRECCION018 CB e incongruente la negativa del juzgador a la rendición de cuentas de la administración del caudal y por el contrario, incluidos los gastos de la misma. 8º/Se recurre la inclusión de gastos de mantenimiento de nichos ya que los mismos no forman parte del inventario, así como de las minutas derivadas de un proceso cuyo titular es D. Serafin cónyuge de la testadora y fallecido con posterioridad y en todo caso ha de correr con los gastos el caudal del mismo pero no el de Dª Sabina. 9º/En cuanto al apartado de colaciones, la donación efectuada a D. Felipe cuyo precio rondaba los 18.000 € ha sido reducida por el Juzgador sin base alguna. En cuanto a las cantidades donadas a D. Felipe para la compra de farmacia deben ser traídas a la herencia a efectos colacionables.También han de traerse las cantidades relativas al arrendamiento de la vivienda de la C/ DIRECCION019 de Albacete donadas por Dª Sabina a su hijo Felipe. 10º/Y por último reproduce la cuestión de nulidad ya planteada con respecto a la llamada incongruencia omisiva.

Y por todo ello se solicita la revocación de la Sentencia.

SEGUNDO.-Queremos señalar con carácter previo al estudio de los motivos que sustentan el recurso, que el que se va a analizar es el único formalmente articulado ,sin que, entre otros motivos,se recurriera por ninguna de las partes la Diligencia de Ordenación de fecha 21 Marzo 2014 acordada por el Secretario Judicial en el Juzgado a quo y habiendo resuelto la Sala sobre incidente de nulidad planteado.

TERCERO.-Y por razones de orden público, empezamos por la cuestión de nulidad planteada basado ello en la denunciada incongruencia omisiva.

Pues bien, el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 , entre otras muchas). No impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, pues basta, como declara la STS de 12 de diciembre de 2005, RC n.º 1851/1999 , que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada.

La STS de 3 de abril de 2012 señala que' Solo cabe tildar la respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación acerca de una cuestión cuando « no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución».

Sólo hay incongruencia omisiva si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita, como es el caso.

CUARTO.-Descartado cualquier vicio procesal y habiendo resumido los motivos expuestos en el largo y profuso escrito de recurso,se puede dar orden al mismo atendiendo a sus concretas y últimas peticiones reflejadas en su folio 46 y ss y 707 y ss del Tomo II de las actuaciones,y así se solicita en primer lugar por el actor-apelante que: 1/ se adicionen los derechos de envase de la CB DIRECCION018, adición de las cosechas y adición de subvenciones obtenidas desde su constitución al momento de la liquidación, maquinaria adquirida como consecuencia de la administración del caudal y daños y perjuicios por la administración desleal del mismo,pasivo que habrá de recaer en su causante, en especial cuando menos desde el fallecimiento de D. Serafin dado que dicha comunidad de bienes quedó integrada única y exclusivamente por los herederos D. Felipe y Dª Angustia.

QUINTO.-El artículo 1.061 del CC determina las operaciones que comprende la partición y de entre dichas operaciones, la primera es determinar la relación de bienes que comprende el inventario ( caso que nos ocupa ) y el avalúo de la masa hereditaria objeto de la partición,siendo el inventario la relación o enumeración de los bienes y derechos y de las deudas que comprenden el patrimonio hereditario,para después proceder a su liquidación-que consiste en deducir del activo bruto de la herencia el pasivo, quedando así el activo neto o saldo activo- y a la formación de lotes ó hijuelas y adjudicación.

Nos encontramos en la fase de formación de inventario por falta de acuerdo de los interesados, siendo su objeto exclusivamente la relación de bienes, derechos y obligaciones de la herencia al momento del fallecimiento de los causantes ex artículo 659 del Código Civil en relación con los artículos 1.061 a 1067 del mismo Texto Legal y 786.2.1º LEC.

SEXTO.-Se solicita ahora la división judicial del patrimonio hereditario de Dª Sabina, madre de los contendientes, y hay que partir de la Sentencia núm.609/09 de fecha 16 Nov.2009 sobre liquidación y adjudicación de ganancialesde los progenitores de los contendientes: D. Serafin y Dª Sabina, pues dicha Sentencia aprobó las operaciones realizadas por el contador partidor efectuadas igualmente sobre el Inventario aprobado judicialmente en litis anterior: Sentencia nº 64/2005 de fecha 15 de Junio,aclarada por Auto de 13 de Julio de 2005.Como igualmente hay que partir de la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Pozuelo de Alarcón núm.76/13 de fecha 26 Junio 2013 que aprueba el cuaderno particionaly adjudicaciones respecto del caudal hereditario del padrede los contendientes, que obra en anexo documental aparte.

Es decir, primero fallece la madre de los contendientes y cuando se dicta Sentencia el 16 de Noviembre de 2009 ya había fallecido el padre como así se reseña por la Juez de 1ª Instancia en el último apartado de su fundamento jurídico segundo.

SÉPTIMO.-Por tanto,partimos de aquél cuaderno particional de la liquidación de gananciales y adjudicación a Dª Sabina de la mitad de esos gananciales a los que se añadirían sus bienes privativos que el actor reseña en documento nº 4 adjuntado a su solicitud de división judicial- folios 35 y ss al Tomo I-.

En cuanto a la solicitud relativa a que se adicionen los derechos de envase de la CB DIRECCION018,señalan los apelados que dichos envases han sido adjudicados en la herencia del padre:D. Serafin y efectivamente reiterando que debemos partir de aquél Inventario aprobado para obtener la liquidación de la sociedad de gananciales, se le adjudicó a D. Serafin- vid folio 25 del Tomo II-la Finca Rústica, tierra de viña de nombre ' DIRECCION018', ello en relación también con la Sentencia dictada por el Juzgado de Pozuelo de Alarcón que aprueba el cuaderno particional respecto de la división judicial de la herencia de D. Serafin, por lo que dicha finca no forma parte del caudal relicto que con esta nueva litis se pretende dividir y además, si analizamos la propuesta de inventario aportada por el apelante que obra en pieza separada -caja - y que consta de 90 folios, ni se incluye dicha finca ni de entre los derechos que se proponen inventariar figuran los que ahora se solicita incluir, sólo en la página 14 dentro del ap.F: Derechos,número 5 se hace alusión a 'cosechas ,frutos y subvenciones', no a los derechos de envase de la CB DIRECCION018.En la Sentencia impugnada sólo se incluyen los derechos de envase de la CB DIRECCION017 , y así se debe mantener.

Huelga decir que éste no es el procedimiento apropiado para acordar la nulidad de la CB DIRECCION018, sin que los productos obtenidos por dicha comunidad puedan ahora adicionarse como tampoco por los mismos razonamientos,las cosechas y subvenciones obtenidas desde su constitución al momento de la liquidación así como la maquinaria adquirida.

Y tampoco éste es el cauce adecuado para incluir en el pasivo daños y perjuicios por una presunta administración desleal imputable a los coherederos, hermanos del apelante.

Insistir en que la Sentencia acertadamente incluye derechos y productos derivados de fincas adjudicadas a la causante como la DIRECCION006 o DIRECCION007 o rendimientos obtenidos por la CB DIRECCION017.

Este primer motivo se desestima.

OCTAVO.- Segundo: Adición de la inclusión del vehículo SEAT Ibiza.

El Juez a quo rechaza su inclusión ' porque fue dado de baja en el año 2002 con nulo valor económico en la actualidad...'.

Y la Sala comparte dicho argumento cuando además difícilmente se puede adicionar un bien inexistente y si ello se tradujera o variase por su valor económico o residual, es obvio que el mismo tendría que 'reponerse' por los mismos coherederos , lo cual es absurdo.

El motivo se desestima.

NOVENO.-Tercero: Inclusión de los derechos de envase en la Cooperativa del Campo La Unión de Tarazona de la Mancha de la titularidad de la testadora.

Se muestran conformes los coherederos D. Felipe y Dª Angustia.

El motivo se estima.

DÉCIMO.-Cuarto: Apartado 27 del Inventario: Mobiliario del domicilio sito en C/ DIRECCION016 nº NUM028 AB , valorado en 7.200 €.

Motivo que no va a tener favorable acogida si partimos del cuaderno particional antes aludido en la litis que aprobó la liquidación de la sociedad de gananciales: folio 26 vto.

UNDÉCIMO.-Quinto: Apartado 41 del Inventario;se solicita la exclusión de derechos de la almazara DIRECCION017 CB.

No puede excluirse pues forman parte del caudal relicto sin perjuicio como así razona el Juez a quo, en su fundamento jurídico 4º de su valoración que se determinará por peritos.

DUODÉCIMO.-Sexto: Apartado 44 del Inventario: se solicita que los rendimientos obtenidos por la CB DIRECCION017 sean valorados en ejecución una vez se proceda a la liquidación ó disolución de dicha CB.

Y este motivo también debe prosperar.

Arguye el Juez a quo en su fundamento jurídico octavo párrafo segundo que:...' Deben ser incorporados dichos rendimientos al activo de la herencia hasta el momento de su disolución.Dicho importe 'creemos'-el entrecomillado es de la Sala -que equivale a los 59.990 € que D. Serafin transfirió...Deduciendo la cantidad que proceda por su labor de administración y explotación que debe ser remunerada, determinación que se realizará por los peritos en fase de liquidación'.

Pues bien, dichos rendimientos deben ser cuantificados con certeza y no en base a presunciones ('creemos'), por lo que debe someterse esa valoración a un dictamen pericial,pero tanto la valoración de los rendimientos como la remuneración del apelante por cuanto se encargó de su administración y explotación, es decir, se evalúan gastos y beneficios, y de existir gastos éstos deben restarse de aquéllos.

DÉCIMO TERCERO.-Séptimo: Apartado 45 del Inventario-partidas del activo:10% de los rendimientos ofrecidos por la CB DIRECCION018 desde su constitución en 2004 hasta la actualidad y solicita el apelante que se incluyan la totalidad de los rendimientos a verificar en ejecución de sentencia previa liquidación de la misma desde el momento del fallecimiento en marzo de 2009 al de finalización del proceso.

Es decir, a juicio del apelante formarían parte del activo el 10% de los rendimientos desde el momento de la constitución de dicha comunidad hasta el fallecimiento de su padre: D. Serafin en 2009 y desde esa fecha hasta que se liquide el caudal de Dª Sabina , deben incluirse el 100 %, pero como así apunta la apelada existe una Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Pozuelo de Alarcón que resuelve la división del caudal hereditario del padre de los contendientes aprobando el cuaderno particional en el que se incluye en el inventario de la herencia de aquél el 90% de los beneficios de la CB DIRECCION018.

Se confirma pues el extremo combatido sin que podamos analizar otra alternativa cuando como se dijo en los primeros ordinales,no se ha articulado formalmente un segundo recurso por adhesión.

DÉCIMO CUARTO.-Octavo:Relativo a la' Bodega',se recurre por incongruente su exclusión.

Asumimos el razonamiento del Juez a quo que la excluye del inventario, cuando arguye que se estuvo explotando hastados meses antes del fallecimiento de Dª Sabina, es decir, no existe esa explotación en el momento de la muerte de la causante y a los meros efectos dialécticos, como así se dispuso por ésta ' cualquier dinero que restase a su óbito sería legado al esposo',por lo que, ningún supuesto rendimiento económico de ese negocio podría incluirse en ese activo.

DÉCIMO QUINTO.-Noveno:En cuanto a la determinación del pasivo,se combate en primer término el apartado 1y se solicita la inclusión de la remuneración que se determine por la labor de explotación desarrollada por el hoy apelante en las DIRECCION007 y parcelas explotadas a través de DIRECCION017 CB pero hasta el momento de su baja en la Agencia Tributaria de su actividad agraria y no solo hasta el año 2005 inclusive -fecha en que asumió las labores de administración y gestión de las mismas-, como se razona en la instancia.

No tiene razón el apelante,sin que se asuma como criterio la fecha de baja defendida sino la de la disolución de la Comunidad de Bienes, pues es de todo punto lógico inferir que disuelta la sociedad finaliza la actividad, al margen de la notificación a Hacienda pero con una finalidad tributaria o fiscal.

DÉCIMO SEXTO.-Décimo: Apartado 3 del pasivo: cantidades satisfechas por gastos de comunidad o IBI de la vivienda sita en la C/ DIRECCION016 NUM002 de AB por ' DIRECCION018 CB' o por otros herederos y se solicita su exclusión pues entiende que no se pueden incluir como pasivo los gastos yno los beneficios de dicho disfrute,así como la inclusión de los perjuicios por administración deficiente o fraudulenta del caudal.

Ya hemos dicho que la reclamación sobre esos presuntos perjuicios no está bien canalizada en ésta litis.

El otro extremo más que una rectificación, es una aclaración pues es obvio que cuando se valoren los gastos tendrán que ajustarse éstos o compensarse con posibles beneficios,no obstante se añade este matiz por lo que el motivo se estima en parte.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Undécimo: Apartado 4º y 5º:se mantienen, tratándose de gastos acreditados que deben formar parte del pasivo,no así los gastos incluidos en el apartado 6ºcuando se trata de pleitos posteriores al fallecimiento que acaece el 21 de agosto de 2001, distinto sería que la causante hubiese litigado y hubiesen quedado pendientes de abonar minutas pero con todos los pleitos o con cualesquiera generados a posteriori no puede pechar el patrimonio del fallecido que es el que ahora se pretende dividir, cuando no se interpreta al amparo del artículo 1064 CC que se trate de hechos realizados en interés común de todos los coherederos, ni entendemos que se hayan seguido pleitos para conseguir estrictamente que se cumpla la voluntad de la causante.

Este derecho de crédito no debe formar parte del caudal relicto porque todas las contiendas de los coherederos, sean de la índole que sean, no deben sufragarse con ese caudal relicto.

Con estimación del motivo se suprime el apartado 6º del Pasivo del Inventario.

DÉCIMO OCTAVO.-Duodécimo:Por último se combate el apartado destinado a las colaciones.

En cuanto a la oficina de farmacia:se alega errónea valoración de la prueba pues a juicio del apelante , lo que en realidad tuvo lugar fue una donación por parte de Dª Sabina a su hijo Felipe habiendo sido simulado un contrato de préstamo entre D. Serafin y su hijo con intención de ocultar la donación y por ello debe desestimarse la validez del contrato simulado de préstamo y la vigencia de donación efectuada por Dª Sabina a su hijo Felipe y por tanto, dichas cantidades debe ser traídas al proceso a efectos de colación al haber sido pagadas con cargo al negocio agrario de la donante.

Pues bien, como apunta la apelada nos encontramos frente a un alegato ex novo y por ende su análisis queda proscrito, pues ya en su propuesta de inventario en cuanto a colaciones nada indica sobre cantidades entregadas a su hermano Felipe para adquirir la farmacia.

En consecuencia,confirmamos el argumento rebatido y ya resuelto por la Juez a quo en el sentido que de entre los bienes gananciales especificados en la aprobación de Inventario derivado de otra litis en la que se resolvió la liquidación de dicha sociedad de gananciales, no se incluyó dicho negocio pero es que a mayor abundamiento, existe otra Sentencia núm 76/2013 de fecha 26 Jun.2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón a la que ya hemos aludido en la presente,en la que se decide la división de la parte hereditaria del padre de los contendientes y en ella se colaciona la donación de 90.000 € recibida por D. Felipe.

Dicha resolución recoge la oposición del hoy apelante y la misma se basó en 'la omisión de todos los préstamos que el testador hizo a su hijo Felipe y otros cuando ya no estaba capacitado para ello',y dicha oposición fue desestimada aprobándose el cuaderno particional que incluía donaciones efectuadas y que por ello fueron traídas a colación, cuando ahora además de tratarse de alegato ex novo, vuelve a plantear cuestión ya resuelta pero sobre la base de que el dinero prestado era privativo de su madre y que se trata de un negocio simulado.

Este extremo se desestima.

Y en cuanto a los otros apartados de la colación igualmente se confirman asumiendo la Sala por remisión el fundamento décimo de la Sentencia apelada sin que acredite que las cantidades relativas al arrendamiento de la vivienda de la C/ DIRECCION019 de Albacete fuesen donadas por Dª Sabina a su hijo Felipe por lo que no deben traerse a colación.

DÉCIMO NOVENO.-El recurso se estima en parte, por lo que no se hace declaración sobre las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide:

Fallo

ESTIMAMOSEN PARTEel Recurso de Apelación formulado por D. Prudencio representado por el Procurador Manuela Cuartero Rodríguez y en consecuencia, REVOCAMOSla Sentencia de fecha 10 de enero de 2014 dictada por el por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de ALBACETE en los Autos de Juicio de DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA nº 196/11, de los que el presente Rollo dimana y en su lugar y en cuanto a la Determinación de INVENTARIO:

1. Se añaden al Activolos derechos de envase en la Cooperativa La Unión de Tarazona De La Mancha titularidad de la testadora.

2. Apartado 44 del activo: Los rendimientos obtenidos de la CB DIRECCION017 se valorarán pericialmente en fase de ejecución hasta la disolución de la misma teniendo en cuenta la remuneración recibida por el apelante que gestionó su administración y explotación y cuantificada ésta, se valorarán rendimientos o beneficios y gastos de modo que de existir saldo negativo, se añadirá la partida al pasivo.

3. En cuanto al Pasivo:Apartado 3: Las cantidades satisfechas por gastos de comunidad o IBI de la vivienda sita en la C/ DIRECCION016 nº NUM002 de Albacete por la CB DIRECCION018 o por otra parte de herederos, se tienen que ajustar o compensar con sus beneficios de existir éstos y si el resultado arroja saldo positivo pasaría a engrosar el activo.

4. Se suprime el apartado 6º del Pasivo.

Y se CONFIRMAN el resto de sus extremos,sin declaración sobre las COSTAS causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ.

Líbrense Testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos y mandamos. Firman los Ilmos. Sres. Magistrados y Magistrada: DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

E/