Sentencia Civil Nº 172/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 465/2013 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7GIJON

SENTENCIA: 00172/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ASTURIAS

SECCION SEPTIMA

GIJON 007

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0008547

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000465 /2013

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen : MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000129 /2013

APELANTE : Jacobo

Procurador/a : BEGOÑA BUELGA GARCIA

Letrado/a : PATRICIA BAIZAN FERNANDEZ

APELADO/A : María Angeles

Procurador/a : ROBERTO MUÑIZ SOLIS

Letrado/a : MANUEL MACHARGO FERNANDEZ

Ministerio Fiscal

SENTENCIANº. 172/2014.

ILMOS, SRS. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ.

En Gijón, a doce de Mayo de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº. 129/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº. 465/2013, en los que aparece como parte apelante Don Jacobo , representado por el Procurador de los Tribunales Doña BEGOÑA BUELGA GARCIA, asistido por el Letrado Doña PATRICIA BAIZAN FERNANDEZ; y como parte apelada Doña María Angeles , representado por el Procurador de los Tribunales Don ROBERTO MUÑIZ SOLIS, asistido por el Letrado Don MANUEL MACHARGO FERNANDEZ; además del Ministerio Fiscal en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15 de Octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Que estimando como estimo la demanda de modificación de medidas solicitada por la procuradora Sra. Buelga Garcia en nombre y representación de D. Jacobo , frente a Dª. María Angeles , procede acordar que: A ) En relación a la guardia y custodia: a ) Braulio podrá estar con su padre fines de semana alternas desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana que lo llevará al centro escolar. b ) Los puentes escolares se unirán al fin de semana. c ) Todos los martes y jueves, salvo los periodos vacacionales desde la salida del colegio hasta las 20,30 h en que lo llevará al domicilio materno. d ) Mitad de vacaciones de verano, navidad y semana santa, eligiendo el padre los años pares y la madre en los impares. El dia de reyes el menor estará con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo de navidades desde las 17 a las 20 horas. e ) Los cumpleaños y santos del menor los pasará de forma alterna con cada progenitor, bien el dia completo si es dia que coincide con su tiempo, y sino desde la salida del colegio o 17 horas si es festivo hasta las 20,30 h. f ) Las entregas y recogidas las deberá hacer el padre personalmente y solo por causas justificadas y de forma excepcional lo podrá hacer una persona de confianza del padre, cuyos datos se facilitarán al centro escolar y a la madre. G ) El resto del tiempo Braulio estará con su madre. B ) Jacobo pasará a abonar como alimentos para su hijo la suma de 275 € mensuales, cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, en la cuenta bancaria que se designe ( cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito, no tendrá efectos liberatorios ) y se actualizará cada mes de enero según variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en Noviembre de 2013 y la primera actualización en enero de 2015. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Jacobo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló fecha para celebración de la vista del presente recurso el día 23 de Abril de 2013, que tuvo lugar en la fecha indicada y con el resultado que obra en el soporte de gravación que figura unido al Rollo.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso de modificación de medidas definitivas, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda planteada por D. Jacobo frente a Dª. María Angeles , acordando una ampliación del derecho de visitas del primero con su hijo Braulio y reducir a la cantidad de 275 euros mensuales la pensión de alimentos que ha de abonar a su hijo.

Frente a dicha resolución se formula el recurso por la representación de D. Jacobo solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se adopte un sistema de guarda y custodia compartida del menor y la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 175 euros mensuales.-

SEGUNDO .- En cuanto a la adopción del régimen de guarda y custodia compartida, se denuncia en el recurso error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina sobre dicha medida.

Ciertamente el régimen de custodia compartida no debe ser considerado como una medida excepcional, sino que debe considerarse como el normal y en la medida de lo posible el deseable y así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 29 de abril de 2013 y en resoluciones posteriores señalado que ' la interpretación de los artículos 92,5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible'.

Tal como señala el recurrente, la mala relación de los progenitores, no es un factor determinante para la no adopción del régimen de custodia compartida, habiendo señalado el Tribunal Supremo que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pero se olvida mencionar que también se ha señalado que estas relaciones ' se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' así, entre otras, la STS de 17 de diciembre de 2013 .

Y en este caso, la relación conflictiva de los progenitores, tal como ha quedado acreditado por las pruebas practicadas en primera instancia, así como del resultado del dictamen elaborado por el equipo psicosocial, acordado de oficio en esta instancia al amparo de lo dispuesto en el art. 752 de la LEC , viene motivada fundamentalmente por haberle sido diagnosticado en año 2009 - antes de la separación matrimonial - al menor Braulio por su pediatra un Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad y por el que está tomando medicación específica, ya que D. Jacobo duda que el menor lo padezca y se niega a suministrarle la medicación y esta circunstancia pone de manifiesto que se está perjudicando claramente el interés del menor. Ambos progenitores han acudido por separado a especialistas, pero han sido incapaces, a pesar del tiempo transcurrido desde el diagnostico del TDAH, de ponerse de acuerdo y acudir a algún especialista al objeto de obtener una nueva opinión.

Asimismo, el equipo psicosocial pone de manifiesto en su informe que, del resultado de las pruebas aplicadas al menor, el mismo presenta alteraciones relacionadas con la organicidad, que sería necesario ser descartadas en su caso por un neurólogo. Por último, en los informes obrantes en las actuaciones del Centro de Salud Mental Infantil Puerta de la Villa, se señala que el conflicto de los adultos interferiría negativamente en el niño.

Por todo ello, aun cuando el menor presenta buena vinculación afectiva con ambos progenitores, el hecho de que el menor no pudiera tomar de forma regular la medicación prescrita -lo cual es imprescindible dado el tipo de tratamiento-, en los periodos que estuviera bajo la guarda y custodia de su padre, hace que en el presente supuesto deba primar el interés del menor, debiendo mantenerse, en este momento, el amplio régimen de visitas concedido en instancia - por acuerdo alcanzado entre ambos progenitores - sin perjuicio de que si se modifican las circunstancias actuales, logrando un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a solventar definitivamente el problema médico del menor dentro de un marco de normalidad familiar, pudiera conllevar en un futuro el que se adoptase un régimen de guarda y custodia distinto; razones por las que debe desestimarse el recurso.-

TERCERO .- Se solicita por el recurrente que la pensión de alimentos que debe abonar al menor se fije en la cantidad de 175 euros mensuales en lugar de los 275 euros mensuales que se fijan en la sentencia de instancia, a la vista de su reducción de ingresos.

Para acordar una reducción de la pensión alimenticia motivada por la modificación sustancial de los ingresos del obligado al pago de alimentos, debe tenerse no solo la disminución de ingresos de éste sino también las necesidades actuales y futuras del menor, evaluando ponderadamente ambas circunstancias ( así se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, pudiéndose citar como una de las más recientes, la Sentencia de 20 de enero de 2014 ) garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status, otorgando una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a su necesidades presentes y futuras previsibles.

En el presente supuesto, de la documentación expedida por la entidad Remasal, se desprende que desde la separación decretada en el mes de febrero de 2012 hasta la actualidad, constan dos reducciones salariales, una por importe de 200 euros mensuales en fecha 21 de septiembre de 2012 y otra de 180,89 euros mensuales en fecha 25 de enero de 2013, respecto de unos ingresos en el año 2011 de 1620 euros mensuales, lo cual supone aproximadamente un 20% de reducción, habiéndose reducido en esa misma proporción en la sentencia de instancia la pensión en su día acordada pasando de 350 euros mensuales a 275 euros.

Además el recurrente solo ha aportado cinco nóminas, comprobándose que en la del mes de enero de 2013, percibe la cantidad de 1.057,39 euros, figurando haber obtenido un anticipo de 200 euros, y el resto de mensualidades se aporta solamente los justificantes de los ingresos bancarios, por lo que los mismos no desvirtúan la sentencia de instancia, debiendo desestimarse el recurso planteado.-

CUARTO.-En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC .-

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jacobo contra la Sentencia de fecha 15 de Octubre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón , en los autos de Modificación de Medidas nº 129/2013, que se confirma íntegramente, con imposición de las costas causadas ene sta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de la fecha. En Gijón, a trece de Mayo de dos mil catorce.