Sentencia Civil Nº 172/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 918/2012 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Doña María del Mar Alonso Martínez

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 918/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 1.022/10

S E N T E N C I A Nº 172

En Barcelona, a 9 de abril de 2014.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.022/10sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Barcelona por demanda de OCASO, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador sr. Ranera y defendida por la Abogada sra. Bosch, contra 1) AXA SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS (SOCIEDAD UNIPERSONAL) y AXA WINTERTHUR SALUD, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, representadas por el Procurador sr. González y asistidas por la Letrada sra. García, 2) SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS (SOCIEDAD UNIPERSONAL), representada por la Procuradora sra. De Miquel y asistida por el Letrado sr. Calsamiglia, 3) SEGUR-CAIXA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, incomparecida en la alzada y 4) ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador sr. Guillem y asistida por el Letrado sr. Valls, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por esta última entidad aseguradora contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 10 de abril de 2.012 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.022/10 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 10 de abril de 2.012 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal:

'(...) 4.º) Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Francisco Javier Ranera Cahís en nombre y representación de la compañía aseguradora OCASO, en cuanto dirigida contra la compañía aseguradora ZURICH, y en su virtud condeno a ZURICH a pagar a OCASO la cantidad de 8.592 €, más los intereses legales de dicha cantidad devengados desde el 11 de octubre de 2010 y las costas correspondientes a esta acción.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la aseguradora condenada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. Seguidamente las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo en tiempo y forma las arriba reseñadas.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, se descartó la necesidad de celebración de vista y el día 2 de abril de 2.014 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA CONTRA LA SENTENCIA DE 10 DE ABRIL DE 2.012 .

ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA -en adelante también simplemente ZURICH- combate la resolución judicial de primer grado que acoge íntegramente la acción ejercitada por OCASO, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS -en adelante también simplemente OCASO- frente a ella: condena al pago de 8.592€, 50% de los gastos de alquiler abonados a la sra. Ángeles por el desalojo de su vivienda sita en Madrid, CALLE000 NUM000 - NUM001 , escalera NUM002 , NUM003 - NUM004 , a raíz del incendio ocurrido en fecha 30 de septiembre de 2.002, por la concurrencia de seguros, más intereses moratorios y costas (FFJJ 6º a 8º).

Para cumplir la función revisora que a esta Sala atribuyen los artículos 456.1 y 465.5 LECivil , conforme al art. 117.3º C.E ., es conveniente hacer dos consideraciones generales:

1º.- Por el carácter imperativo de las normas procesales ( art. 1 LECivil ) debemos acotar el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación teniendo en cuenta la situación procesal de rebeldía en la que, voluntariamente -en esto no hay discusión-, se mantuvo la hoy recurrente durante la primera instancia jurisdiccional. Para ello debemos tener en cuenta los siguientes principios:

a.- De conformidad con el art. 496.2 LECivil , la declaración de rebeldía 'no será considerada como allanamiento ni como admisión de hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente diga lo contrario', lo que no sucede en un juicio plenario como el presente. Esto significa que OCASO, tras la Diligencia de ordenación de 10 de enero de 2.011 por la que se declaraba la rebeldía de ZURICH (folio 880 bis), no quedó ni relevada ni aligerada de cumplir en debida forma la carga impuesta por el art. 217.2 LECivil , es decir, la de acreditar de manera cumplida los hechos que conforman el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación invoca. Así lo declara la jurisprudencia desde antiguo ( SsTS 27-11-1897 , 25-6-1960 , 17-1-1964 , 16-6- 1978 y 29-3-1980 ) sirviendo de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2.007 al decir que la rebeldía 'no supone una admisión de los hechos de la demanda, ni exime a la parte demandante de la carga de acreditar aquellos en los que se fundamente su pretensión, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba'.

b.- La declaración de rebeldía comporta un cambio en el régimen de notificaciones ( art. 497.1.i.f. LECivil ) y, aunque el rebelde está legitimado para interponer el recurso ordinario de apelación contra la Sentencia definitiva ( art. 500 LECivil ), es importante recordar que cuando esa situación le resulta imputable -como es el caso de ZURICH que no denuncia ninguna irregularidad procesal ( arts. 225.3 , 227.1 , 459 y 465.4 LECivil -, tiene vetado recuperar oportunidades procesales ya superadas al tiempo de su comparecencia ( arts. 499 y 460.3 a sensu contrario LECivil y STS de 3 de junio de 2.004 ). En particular, el declarado rebelde no puede introducir en el trámite a que se refiere el art. 458 LECivil alegaciones defensivas, hechos impeditivos o excluyentes que, en base a lo dispuesto en el art. 405 LECivil , debería de haber efectuado en el trámite de contestación a la demanda para no dejar en neta indefensión a la parte actora. Admitirlo supondría quebrar el carácter estrictamente revisor del tribunal de apelación y configurar la segunda instancia como un nuevo proceso, con un objeto ampliado respecto del que debía de haber configurado el primer grado jurisdiccional, por no tratarse de hechos novedosos del art. 286 LECivil , y con clara infracción de los arts. 136 , 412.1 LECivil y reiterada jurisprudencia que impide introducir en el recurso de apelación cuestiones nuevas distintas de las planteadas, o que debieron de haberse planteado, ante el juzgado de primera instancia. En caso contrario el tribunal incurriría en incongruencia por resolver sobre cuestiones que no fueron 'deducidas oportunamente en el pleito'en palabras del art. 218.1 LECivil vulnerando el derecho reconocido a la contraparte en el art. 24.1 C.E .

c.- En definitiva, si tenemos en cuenta los principios enunciados en los dos subapartados anteriores podemos afirmar que la previa situación voluntaria de rebeldía de la codemandada limita nuestra competencia en un doble sentido: - en forma positiva podemos y debemos analizar si la resolución de primer grado ha errado al considerar acreditados los hechos invocados por la actora en su demanda, los constitutivos de su pretensión y - en ningún caso podemos tomar en consideración aquellos hechos que, anteriores a la demanda, debieron ser alegados en el trámite de contestación tal como recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, de fecha 9 de septiembre de 2.011 con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.002 .

2º.- La demanda planteada por OCASO frente a cinco entidades aseguradoras, entre las que se encontraba ZURICH, se fundó en la facultad de repetición conferida por el último inciso del párrafo 3º del art. 32 de la Ley 50/1980 sobre contrato de seguro de tal forma que los hechos constitutivos de la pretensión actora serán los que conforman el supuesto fáctico de dicha norma según la cual ' cuando el tomador celebra varios contratos con varios aseguradores, sin previo acuerdo entre ellos, para cubrir durante el mismo período de tiempo las consecuencias que un mismo riesgo pueda producir en un mismo interés' -seguro múltiple o cumulativo en definición de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2.008 - 'El asegurador que ha pagado una cantidad superior a la que proporcionalmente le corresponda podrá repetir contra el resto de los aseguradores.'Responde el precepto al principio indemnizatorio que rige el seguro de daños (arts. 1 y 26 de la LCSeg.) conforme al cual ha de existir correlación entre el daño efectivamente producido al asegurado y la cantidad exigible a la/s compañía/s aseguradora/s, principio que presenta una doble vertiente: 1.- evitar la situación de sobreseguro, que provocaría un enriquecimiento injusto del asegurado en caso de recibir doble indemnización por un mismo siniestro y 2.- evitar a su vez el enriquecimiento injusto que supondría para una de las aseguradoras llamadas a cubrir el siniestro el que sus consecuencias fueran íntegramente asumidas por la otra compañía, estableciendo por tanto la obligación de ambas de indemnizar en proporción a sus respectivos contratos ( STS de 22 de julio de 2.000 ).

A la vista de la definición transcrita, para que pueda aplicarse el artículo invocado por OCASO para legitimar su acción de recobro por la suma pagada por encima de la proporción que le correspondía atendida la concurrencia de seguros, será preciso examinar si aquélla ha demostrado los siguientes elementos constitutivos: - existencia de una pluralidad de contratos de seguros celebrados por un mismo tomador con varios aseguradores; - que los diferentes contratos de seguro tengan el mismo efecto, es decir, que cubran las consecuencias que un mismo riesgo puede producir sobre el mismo interés y durante idéntico periodo de tiempo, sin división de cuotas entre los aseguradores; - el pago efectivo por uno de los aseguradores, OCASO en nuestro caso, de una suma superior a la que proporcionalmente le correspondería asumir.

Si aplicamos al caso las anteriores premisas generales, apartados 1º y 2º, constatamos lo siguiente:

1º.- ZURICH, en su escrito de formalización del recurso de apelación obrante a los folios 1.208 a 1.213 de las actuaciones, se limita a combatir la valoración de la prueba contenida en la Sentencia recurrida en relación a la concurrencia de los hechos constitutivos de la pretensión actora. Se mantiene por tanto la apelante dentro de los límites legales a los que hicimos referencia.

2º.- Sentado lo anterior, la revisión de la prueba practicada nos revela:

2.1.- que en fecha 30 de septiembre de 2.002, cuando acaece el siniestro que origina las presentes actuaciones, OCASO era la compañía aseguradora de la Comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Madrid (documento 1 de la demanda) y ZURICH por su parte lo era de unos de sus miembros, Doña. Ángeles , titular del departamento NUM003 - NUM004 de la escalera NUM002 (admisión en el escrito de formalización). Existía por tanto una pluralidad de contratos de seguro suscritos con dos entidades diferenciadas, sin división de cuotas entre ellas, y con un mismo tomador: la sra. Ángeles forma parte de la Comunidad de propietarios, quien carece de personalidad jurídica distinta de la de sus integrantes ( SsAAPP de Madrid, Sec. 14ª, de 20/10/04 , Sec. 18ª de 24/1/08 , de Barcelona, Sec. 13ª, de 16/7/10 y Rollo 664/10 de esta misma Sec. 11 ª).

2.2.- que la póliza suscrita por OCASO -garantía básica folios 22, 27 y 35 de las actuaciones- cubría el riesgo de que los miembros de la Comunidad de propietarios debieran de abandonar sus hogares. Así ocurrió con la sra. Ángeles a raíz del incendio declarado en fecha 30 de septiembre de 2.002 sobre el objeto asegurado con el consiguiente abono por OCASO de las sumas satisfechas en concepto de alquiler que consideramos acreditado, a falta de prueba en contrario, mediante el 'Resumen de daños finales' elaborado por el sr. Demetrio , por referencias del administrador de la finca (folios 517 y 520 y aclaración 41m.:05s. DVD 1).

Por el contrario, a nuestro juicio no hay prueba contundente de que la póliza suscrita entre ZURICH y la sra. Ángeles contuviera la cobertura de inhabitabilidad del piso NUM003 - NUM004 . Somos conscientes de la magnitud del siniestro así como de la ingente labor que debió de llevar a cabo el perito Don. Demetrio para su liquidación. Sin embargo, ello no es causa que justifique eludir o dulcificar la aplicación de la normativa reguladora del reparto de la carga probatoria a que hicimos referencia en el anterior apartado 1.a):

a.- ZURICH, tras recibir la primera reclamación extrajudicial expedida por OCASO, ya negó de manera rotunda en fecha 7 de octubre de 2.003 su responsabilidad por la inexistencia de cobertura del continente -al que va asociado el riesgo de inhabitabilidad- (folios 653 y mención manuscrita del folio 651). No hay por tanto un silencio o una respuesta evasiva por parte de ZURICH que pudieran ser interpretados por OCASO como un reconocimiento, aunque fuera tácito, de la existencia de la cobertura litigiosa y en la que basa su acción de recobro.

b.- OCASO, conocedora de esa respuesta, plantea la demanda sin que conste hubiera recabado la póliza suscrita por la sra. Ángeles con ZURICH para cumplimentar la carga impuesta por el art. 217.2 LECivil : no acompaña una copia con el escrito rector del proceso como prevé el art. 265.1.1º LECivil .

c.- trabado el litigio sin el allanamiento de ZURICH, OCASO no interesó en la fase intermedia la prueba de interrogatorio de la anterior para obtener el reconocimiento de la cobertura litigiosa ( art. 316.1 LECivil ), ni tampoco requirió la aportación de la póliza a dicha entidad o a la asegurada conforme a los arts. 328.1 y 330.1 LECivil para que el tribunal pudiera comprobar cuál era el objeto de la misma.

d.- en base al art. 335.1 LECivil podemos afirmar que la función de la prueba pericial no es la de asistir al tribunal para valorar el nivel de cobertura de una póliza al ser ésta una cuestión jurídica. En cualquier caso, la valoración de la pericial ofrecida por Don. Demetrio , propuesto por OCASO, revela lo siguiente:

d.1.- no incorpora a su trabajo el condicionado de la póliza suscrita con ZURICH.

d.2.- el perito reconoció al ser interrogado en el juicio que ignoraba si todas y cada una de las compañías contrarias cubrían la inhabitabilidad (17m.:42s. DVD 1). De hecho SEGURCAIXA ha sido absuelta en la Sentencia de primer grado por faltar esa cobertura (FJ 5º párrafo 1º, firme por consentido por OCASO) y antes había ocurrido lo propio con alguna otra entidad aseguradora (S. Jdo. 44 de Madrid a los folios 592 y ss.).

d.3.- Don. Demetrio , en cuyo trabajo se funda la acción de recobro entablada por OCASO, admitió que no tuvo a la vista el condicionado particular de la póliza de ZURICH (39m.:54s. DVD 1). Ante esta tesitura, en un contrato de seguro completamente voluntario como el suscrito por la sra. Ángeles con ZURICH, no cabe presumir la existencia de la cobertura de inhabitabilidad y aplicar un porcentaje de responsabilidad de manera aleatoria como hace el indicado perito (18m.:15s. DVD 1).

En definitiva, OCASO invocó como fuente de la obligación dineraria de ZURICH la existencia de una póliza de seguro cuyo ámbito de cobertura -que no cabe presumir- no ha podido ser analizado por el tribunal así como un pretendido acuerdo con el perito de dicha compañía (folio 2 de las actuaciones) que tampoco ha quedado probado en modo alguno (arts. 1.089, 1.091 CCivil, 1 y 32 LCSeg.).

Si recapitulamos lo visto a lo largo de este fundamento jurídico constatamos que: a.- la declaración de rebeldía de ZURICH no eximía a la actora de la acreditación cumplida de los elementos configuradores de la pretensión dineraria ejercitada contra la anterior conforme al art. 32.III.i.f. LCSeg. y b.- que a nuestro juicio uno de esos elementos constitutivos, el de la existencia de un contrato de seguro suscrito por ZURICH con la cobertura del riesgo de inhabitabilidad de la vivienda sita en Madrid, CALLE000 NUM000 - NUM001 , escalera NUM002 , NUM003 - NUM004 , ha quedado huérfano de prueba.

Si ello es así procederá estimar el recurso interpuesto por ZURICH, revocar el apartado 4º de la parte dispositiva de la Sentencia de primer grado y en su lugar se absolverá a dicha compañía aseguradora de la acción frente a ella ejercitada por aplicación del art. 217.1 LECivil y se impondrá a la actora el pago de las costas causadas por el seguimiento del proceso durante la primera instancia conforme al art. 394.1 LECivil .

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso interpuesto por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y la aplicación del artículo 398.2 LECivil justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes.

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2.012 en los autos de juicio ordinario 1.022/10 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º REVOCAMOSy dejamos sin efecto el apartado cuarto de la parte dispositiva de dicha resolución y en su lugar DESESTIMAMOSíntegramente la demanda rectora del proceso interpuesta por OCASO, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y consecuentemente:

1.1.- ABSOLVEMOSa la interpelada de la pretensión dineraria frente a ella ejercitada.

1.2.- CONDENAMOSa la actora al pago de las costas causadas a ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA por el seguimiento de la demanda originaria en la primera instancia jurisdiccional.

2º Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

3º El depósito constituido para recurrir será íntegramente restituido a ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.