Sentencia Civil Nº 172/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 154/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00172/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 6ª)
Nº Rollo: 154/14
Jdo. 1ª Ins. Nº 3 Santiago
Autos: Divorcio Contencioso núm. 10/12
S E N T E N C I A
Nº 172/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Sexta
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente
D. JOSE GOMEZ REY
Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ
En Santiago de Compostela, a treinta de junio de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados cuyos
nombres al margen se relacionan los presentes autos de divorcio contencioso núm. 10/12, sustanciados en el
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santiago de Compostela, y que ante la Audiencia Provincial pendían en
grado de apelación, seguidos entre partes; como apelante-demandado-reconviniente, D. Luis , representado
en autos por el Procurador D. JOSÉ MARTÍNEZ LAGE; y, como apelada-demandante-reconvenida, Dña.
Ofelia , representada en autos por la Procuradora Dña. AURORA GOSENDE GÓMEZ; con intervención del
MINISTERIO FISCAL . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 12 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santiago de Compostela, cuya parte dispositiva dice como sigue: '- FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda de divorcio instada por la representación de Ofelia contra Luis , y, en consecuencia, DECRETO la DISOLUCION JUDICIAL del matrimonio formado por ambos con todos los pronunciamientos legales inherentes a tal declaración.

Las MEDIDAS y efectos de contenido personal y patrimonial derivados de la presente resolución se concretan en las siguientes estipulaciones: 1ª) La guarda y custodia de la menor Antonia se atribuye a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad, y estableciéndose a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas: el padre podrá visitar a la menor y tenerla en su compañía todos los martes y jueves desde las 14:00 hasta las 20:00 horas, sin pernocta, los fines de semana alternos, desde el viernes a las 14:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo; así como la mitad de las vacaciones o periodos de Navidad y Semana Santa, igualmente de modo alternativo para ambos progenitores y la mitad de las vacaciones escolares de verano, eligiendo estos periodos, en caso de desacuerdo, los años pares la madre y los años impares el padre, y sin perjuicio, todo ello, del necesario respeto a las actividades escolares y extraescolares educativas de la menor en las que, además, ambos progenitores deben estar de acuerdo. La recogida de la menor se realizará en el colegio, en los supuestos en los que la hora de la misma coincida con la de la salida del centro escolar, y, en otro caso, en el Punto de Encuentro Familiar de Santiago de Compostela, lugar en el que se realizará la entrega, en cualquier caso. De la misma manera, los progenitores facilitarán el contacto del otro con la menor siempre que la misma se encuentre en su compañía.

2) El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a la menor y a su madre.

3) El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a su hija Antonia la cantidad de 300 euros mensuales, que habrá de hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Ofelia determine a estos efectos; dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC publicado cada año por el INE u organismo que lo sustituya.

De la misma manera, deberá satisfacer por mitad los gastos extraordinarios de la menor que se justifiquen, teniendo tal carácter los relativos a salud no cubiertos por la sanidad pública, como son los de odontólogo, ortodoncia, ortopedia, óptica, optometrista y cualquier clase de prótesis, así como los escolares, como la adquisición de libros y de material escolar, y los derivados de las actividades extraescolares de su hija convenidas de común acuerdo por los progenitores '.



SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma interpuso recurso de apelación la representación procesal del demandado-reconviniente D. Luis . Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de la demandante-reconvenida presentó escrito de oposición al recurso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 154/14, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 21 de mayo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter principal se impugna la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, reiterando en esta alzada la solicitud formulada en el acto de la vista celebrada en primera instancia de que la guarda y custodia le sea atribuida al padre, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad, proponiendo que se acuerde un régimen de visitas y estancias a favor de la madre consistente en el que ha sido establecido por auto de 15 de marzo de 2012, la atribución a la hija y al padre del uso de la vivienda familiar, y que se acuerde fijar una pensión de alimentos a favor de la hija por importe de 200 euros mensuales.

Con carácter subsidiario solicita: ' 1. - Que se acuerde fijar un régimen de visitas amplio a favor del padre, en atención a la recomendación establecida en el informe psicosocial obrante en autos, consistente en: Que la menor esté en compañía de su padre los martes y jueves, desde la salida del Colegio, de donde la recogerá su padre, hasta la mañana siguiente, en que el padre deberá reintegrarla al Colegio. Si el martes o el jueves fuera un día no lectivo, la menor estará en compañía de su padre desde las 12 horas del martes o del jueves hasta el día siguiente, en que el padre deberá reintegrarla al Colegio, si es lectivo, o al punto de encuentro si el miércoles o el viernes en la debe reintegrar no es lectivo, a las 12 horas. Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio, de donde recogerá a la niña, hasta el lunes por la mañana en que deberá reintegrarla nuevamente al Colegio, si es lectivo, y si no lo es, deberá reintegrarla al punto de encuentro a las 12 de la mañana. La mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, eligiendo, en caso de discrepancia, el padre los años pares, y la madre, los impares. La mitad de las vacaciones de Verano a razón de periodos quincenales alternos, eligiendo, en caso de discrepancia, el padre los años pares, y la madre, los impares. Tanto el padre como la madre, cuando la menor no estén en su compañía, podrán comunicarse con ella telefónicamente o por correo electrónico hasta las 21 horas. En casos justificados en los que el padre no pueda disfrutar de un día o fin de semana del régimen de visitas, se sustituirá por otro día o fin de semana próximo. Este régimen de visitas no interferirá ni impedirá el desarrollo de las actividades escolares o formativas que vinieren previamente programadas. 2.- Que la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar a la menor y a la progenitora en cuya compañía quede, de titularidad privativa del demandado, se realice con carácter temporal, por un plazo máximo de un año, teniendo en cuenta que la vienen disfrutando desde el 15 de marzo de 2012, asumiendo la madre los gastos que genere la posesión de la vivienda, incluidos los gastos de comunidad de vivienda y garaje que utiliza, y el padre los inherentes a la propiedad. 3.- Que se acuerde fijar una pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad por importe de 150 euros mensuales, habida cuenta de los gastos mensuales que debe asumir el esposo '.



SEGUNDO: Guarda y custodia . En el informe del Equipo Psicosocial del IMELGA se afirma que ambos progenitores cuentan con unas correctas habilidades y capacidades para el desempeño de sus funciones parentales; que los domicilios de ambos son conocidos por la menor y aceptados de buen grado por ella, y que en ambos contextos disfruta de arraigo social. Se señala en el que, tras la separación de la pareja, la menor habría tenido un contacto habitual con su madre y con su padre, al establecerse un régimen de visitas amplio con este último; y que habría manifestado su deseo de mantener el mismo tiempo de permanencia con ambos, y destacado el poco tiempo que ahora mantendría con su padre. Se pone de manifiesto también que la menor no se plantea un cambio de guarda y custodia ya que percibe los mismos perjuicios si esta situación se modificase. No siendo el caso de que se plantee que pudiera resultar adecuado un sistema de guarda y custodia compartida, habida cuenta la mala relación existente entre los progenitores, y la existencia de un procedimiento penal en curso sobre violencia de género, en el propio informe se propone el mantenimiento de la medida de atribución de la guarda y custodia de la madre. La mayor estabilidad laboral y económica del padre no justifica por si solo que se atribuya a él la guarda y custodio; en tanto uno como otro progenitor, contarían con el apoyo de su familia de origen para el cuidado de la menor, y la conciliación con su vida laboral. En atención a todo ello no puede en modo alguno considerarse errónea ni injustificada la decisión de primera instancia de atribuir la custodia a la madre, que se apoya en la recomendación de los expertos, y en el mantenimiento de la situación de existente desde la ruptura del matrimonio.



TERCERO: Régimen de visitas . a) La resolución de instancia ya contempla un régimen de visitas más amplio del normalizado, con dos visitas intersemanales, las tardes de los martes y jueves, en la consideración de las partes están de acuerdo en la circunstancia de que las relaciones entre la niña y el progenitor no custodio deben de ser fluidas, y, que, desde esta perspectiva, el contacto con el padre en días laborales es necesario. Las pernoctas con el padre en estos días de visitas intersemanales, además de la noche del domingo al lunes, supondría de facto un régimen de custodia compartida, en tanto que la menor en dos semanas pernoctaría siete días con él. La instauración de un régimen de pernoctas intersemanales no se han sugerido como posibilidad en el informe psicosocial, ni se ha puesto de manifiesto que resulte beneficioso para el interés de la menor. A este Tribunal le parece menos distorsoniante, y más razonable que la hija, con 6 años, no tenga que pernoctar cada día de la semana en un domicilio distinto, en cuanto que ello pudiera generar desorientación. De hecho, en el régimen de visitas que el padre propone en el recurso a favor de la madre conjuntamente a su solicitud de atribución de la guarda y custodia no se contemplan las pernoctas intersemanales con la madre.

b) La sentencia de instancia no contempla la pernocta de la noche del domingo al lunes siguiente a los fines de semana alternos de estancia de la menor con el padre, que sí contemplaba en el auto de 12 de marzo de 2012. En este caso no se han puesto de manifiesto, ni se ha advertido que la pernocta de esa noche con el padre - y que sea él quien la llave al colegio el lunes por la mañana, o en caso de no tener clase, que la entregue en el punto de encuentro de Santiago el lunes a las 12:00 horas - haya resultado problemático, o no conveniente para la menor. En cuanto al régimen de visitas se dice en el escrito de oposición que es una cuestión sobre la que no se ha puesto impedimento por cuanto con anterioridad se venía cumpliendo de manera correcta el régimen establecido en dicho auto. Sólo se plasma en dicho escrito la disconformidad de la madre en que la menor pernocte con el padre todos los martes y jueves por no haberse justificado en este momento la conveniencia de hacerlo. En atención a ello consideramos que en este caso las estancias de la menor en el entorno del padre durante los fines de semana correspondientes a dicho progenitor habrán de seguir comprendiendo la noche del domingo al lunes.

c) El régimen de visitas se acuerda con carácter esencial para caso de desacuerdo, con vocación de estabilidad. No puede este Tribunal suplir la falta de entendimiento de los padres ante situaciones imprevistas y diversas que pudieran llegarse a considerar, en su momento, justificativas de que el padre no pueda disfrutar de un día o de un fin de semana del régimen de visitas, ni predeterminar que en esos casos las estancias con el padre deban siempre recuperarse con otro día o con otro fin de semana. Ni se considera que prever de un modo genérico que en casos justificados se sustituya por otro día o fin de semana próximo, pueda eliminar la problemática que pueda surgir en su momento.

d) El régimen de estancias de la menor con el padre en periodos vacacionales propuesto en el recurso de apelación difiere del contemplado en la sentencia de instancia. Se solicita en el recurso que se fije de este modo: 'La mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, eligiendo, en caso de discrepancia, el padre los años pares, y la madre, los impares. La mitad de las vacaciones de verano a razón de periodos quincenales alternos, eligiendo, en caso de discrepancia, el padre los años pares, y la madre, los impares'. En tanto que en la sentencia se instaura como régimen de estancias en estos periodos: 'la mitad de las vacaciones o periodos de Navidad y Semana Santa, igualmente de modo alternativo para ambos progenitores y la mitad de las vacaciones escolares de verano, eligiendo estos periodos, en caso de desacuerdo, los años pares la madre y los años impares el padre'.

No se ha puesto de manifiesto la existencia de desacuerdo entre las partes en lo relativo a que las vacaciones de verano se dividan por mitad en períodos quincenales, sino todo lo contrario. El padre no sólo solicita que sea así en el recurso, sino que en el acto del juicio su letrado efectuó igual propuesta. La madre expresamente propuso en su demanda que el padre pudiera tener consigo a su hija durante 'un mes en las vacaciones de verano que se fraccionarán en cuatro quincenas alternativas que deberán elegirse de manera alternativa, correspondiéndole elegir a la madre en los años pares y al padre en los impares'. No se formula al respecto ninguna objeción en el escrito de oposición al recurso.

No se ofrece justificación alguna para que varíe la previsión de la sentencia de instancia de que le corresponda al padre la elección de los períodos vacacionales en los años pares, y la madre los impares, ni sería procedente hacerlo en las fechas en que nos encontramos, en que lo normal es se haya elegido, al menos, el primer período vacacional.

En atención a lo expuesto para el caso de los periodos vacaciones de verano se establece que cada progenitor disfrutará de su hijo dos períodos quincenales no consecutivos cuya elección corresponderá a la madre los años pares, y al padre los impares, señalándose los siguientes períodos quincenales: del 1 de julio al 15 de julio; del 15 de julio al 31 de julio; del 31 al 15 de agosto; y del 15 de agosto al 31 de agosto.

f) La sentencia de instancia contempla expresamente que los progenitores facilitarán el contacto del otro con la menor siempre que la misma se encuentre en su compañía, sin que excluya que se haga por medio telefónico o electrónico, siendo lógico que esas comunicaciones se efectúen con normalidad, y en horas que no perturben el descanso nocturno de la menor.



CUARTO: Atribución del uso de la vivienda familiar . El artículo 96 del Código Civil , en su párrafo primero, establece que, en defecto de acuerdo aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Conforme a la SSTS de 1 y 14 de abril de 2011 se trata de se trata de una regla taxativa que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto entre padre y madre debe ser examinado por el juez para evitar este perjuicio. 'El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 del Código Civil ) (...) La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien (...) Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja.

Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( artículos 14 y 39 de la Constitución Española ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de esta Sala (9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras), en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la división'. Reitera la misma doctrina la STS de 21 de junio de 2011 .

Se solicita que la madre asuma los gastos que genere la posesión de la vivienda, incluidos los gastos de comunidad de la vivienda y garaje que utiliza, y el padre los inherentes a la propiedad. Las cuotas de la comunidad y el IBI son de cargo del recurrente, en tanto que se trata de gastos vinculados a la titularidad o propiedad con independencia del uso de la vivienda. Según el artículo 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , es obligación de cada propietario la contribución al pago de los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. Los que tienen que ver con los suministros de la vivienda, tales como gastos por consumo de agua, gas, o luz, es lógico que sean satisfechos por la Sra. Ofelia que tiene con su hija el uso y disfrute, a lo que no se opone. Entendemos que no sería necesario un pronunciamiento sobre la asunción de tales gastos, en tanto que se trata de gastos inherentes a ese uso (en este sentido, sentencia de esa Sección de 22 de marzo de 2012, núm. 69/12 ), cuyo abono no se ha sido atribuido al recurrente con carácter de prestación alimenticia.



QUINTO: Pensión alimenticia . Es admitido en el recurso que el padre cuenta con una mayor capacidad económica y estabilidad laboral que la madre. Según el cómputo que se efectúa en el recurso, el salario neto anual del Sr. Luis en el año 2013 habría sido de 16.451,96 euros, lo que supondría un salario medio mensual de 1.370,99 euros; próximos por lo tanto a los 1.400 euros que se toman en consideración en la sentencia de instancia. Del extracto de movimientos de la cuenta bancaria del BBVA titularidad del recurrente (folios 260 a 268), s.e.u.o, resulta que, desde el 2 de enero de 2013 a 27 de diciembre de 2013, sus ingresos por nómina fueron de 18.010,58 euros, incluido un abono de 600 euros de fecha 19 de noviembre de 2013 que se corresponde con el importe del anticipo de nómina que se descuenta en la nómina correspondiente a ese mes (folio 271); lo que supondría en cómputo mensual una media de ingresos netos de 1.500,88 euros. El importe de la nómina de diciembre (2.049,04 euros, folio 270), se corresponde con dos ingresos por nómina de fechas 12 de diciembre de 2013 (881,33 euros) y 27 de diciembre de 2013 (1.167,71 euros). No abona renta alguna por residir en una vivienda de su familia en Lestedo, y, según la relación de gastos que aporta, por suministros de esta vivienda abona una media mensual de unos 153 euros mensuales (por agua, luz y gasóleo). Los gastos vinculados a la propiedad de la vivienda cuyo uso y disfrute corresponde a la hija y a la demandante, ascienden, en cómputo mensual, a unos 555 euros (hipoteca, recibos de comunidad, IBI y seguro). Los gastos que relacionan derivados de la adquisición y uso de un vehículo, que no se justifica le sea imprescindible al recurrente para su trabajo, no pueden considerarse tengan carácter prioritario respeto a la obligación de prestar alimentos a una hija menor de edad.

Por otra parte, no se discute que en el momento de dictarse sentencia en primera instancia los únicos ingresos conocidos de la esposa eran el importe de la prestación de desempleo. Según consta en autos el importe mensual íntegro de la prestación es de 619,08 euros mensuales, con una deducción mensual por Seguridad Social de 41,70 euros, de lo que resulta la cuantía de 577,38 euros que se toma en consideración por la juzgadora de instancia (folio 301). Dicha prestación le estaba reconocida desde el 6 de noviembre de 2013 hasta el 5 de marzo de 2014. Además, según reconoció la demandante, habría estado percibiendo una ayuda por hijo a cargo que supone un montante de 24 euros mensuales. Los gastos por suministro de la vivienda familiar que habrán de ser asumidos por la madre, según la media mensual que se concreta en el cuadro que se incluye en el escrito de recurso, serían de unos 70 euros mensuales (agua, luz y gas).

En atención a tales circunstancias, y la falta de continuidad de los ingresos de la madre frente a la estabilidad laboral y económica del padre, no se considera desproporcionado la cantidad de 300 euros señalada en la sentencia de instancia, atendidos los gastos ordinarios de toda índole que conlleva el cuidado y atención de la menor, y que la sentencia concreta como gastos de carácter extraordinario además de los gastos de salud no cubiertos por la sanidad pública, la adquisición de libros y de material escolar, y los derivados de las actividades extraescolares de su hija convenidas de común acuerdo por los progenitores.



SEXTO: La estimación en el sentido expuesto del recurso de apelación conlleva que no se efectúe imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por demás de general y pertinente aplicación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con estimación en el sentido expuesto del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luis contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2014, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santiago de Compostela , debemos revocarla y la revocamos únicamente en lo relativo al régimen de visitas en los siguientes extremos: a) Las estancias del menor con el padre durante los fines de semana correspondientes comprenderán la noche del domingo al lunes, en que deberá reintegrarla nuevamente al Colegio, si es lectivo, y si no lo es, deberá reintegrarla al punto de encuentro a las 12 de la mañana.

b) Para el caso de los periodos de vacaciones de verano se establece que cada progenitor disfrutará de su hijo dos períodos quincenales no consecutivos cuya elección corresponderá a la madre los años pares, y al padre los impares, señalándose los siguientes períodos quincenales: del 1 de julio al 15 de julio; del 15 de julio al 31 de julio; del 31 al 15 de agosto; y del 15 de agosto al 31 de agosto.

c) Serán de cargo de la Sra. Ofelia los gatos de suministros de la vivienda familiar cuyo uso y disfrute se le atribuye junto con la menor.

No se efectúa imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de esta sentencia.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico