Sentencia Civil Nº 172/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 158/2014 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000158/2014

VTA

SENTENCIA NÚM.:172/2014

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

En Valencia a nueve de junio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO,el presente rollo de apelación número 000158/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 002021/2012, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandada apelante a BANKIA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña ELENA GIL BAYO, y asistida del Letrado don JOSE IGNACIO AZPITARTE CAMY y de otra, como demandantes apelados a don Jenaro y doña Miriam representados por el Procurador de los Tribunales don FCO. JAVIER BLASCO MATEU, y asistidos del Letrado don JAIME NAVARRO GARCIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE VALENCIA en fecha 24 de octubre de 2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDOcomo estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jenaro Dª Miriam BANKIA S.A.debo realizar los siguientes pronunciamientos: '1.-Se declara la nulidad de todas las Órdenes de Compra de Valores impugnadas en esta demandaPARTICIPACIONES PREFERENTES adquiridas en fecha 22 de mayo de 2009 y obligaciones subordinadas suscritas en mayo de 2010, y se condena a la demandada a devolver a los actores la cantidad total efectiva de NOVENTA Y CUATRO MIL EUROS (94.000 euros), más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de interposición de esta demanda descontando de la misma los intereses cobrados desde su adquisición. 2- Se restituyen los títulos a BANKIA Todo ello, con expresa condena en costas a la demanda.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad -anulabilidad- de contrato, formuló la representación procesal de Jenaro y Miriam contra la mercantil BANKIA.

Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la entidad bancaria en base a las alegaciones que, en forma sucinta, son las siguientes: 1) La sentencia debió desestimar la demanda dada la petición alternativa de nulidad o anulabilidad, con la indefinición y contradicción de la petición de indemnización. 2) La juzgadora de la instancia ha magnificado algunos pequeños detalles de los documentos impresos, extrapolándolos de su contexto y no atendiendo adecuadamente a hechos y actos esenciales de las partes, así como el perfil inversor y experiencia inversora de los demandante. Se omite cualquier consideración sobre los documentos firmados por los actores, sin que concurra en autos prueba alguna sobre el error y los requisitos necesarios para su estimación. La entidad demandada ha acreditado mediante la documental haber informado adecuadamente. 3) Se adquirieron dos productos distintos. Las participaciones preferentes adquiridas en 2009 son un canje de otras previamente adquiridas en 2004, por lo que el producto era perfectamente conocido. En 2004 no estaba en vigor la exigencia del test MiFID, pero la directora de la oficina de la entidad bancaria declaró que se informó perfectamente a los clientes y que estos conocían el producto y sus riesgos. Además, consta en documento haberle sido entregado el tríptico-resumen del folleto informativo con las características del producto. También en 2009 el Sr. Jenaro firmó documento en el que reconoce haber sido informado del producto financiero, constando en las propias ordenes de compra el carácter perpetuo. En cuanto a las obligaciones subordinadas, adquiridas en 2010, se les explicó exhaustivamente el producto con entrega de la documentación exigible. 4) La sentencia hace hincapié en el resumen del cuestionario realizado el 22 de mayo de 2009 , en el que se señala que el demandante no acepta oscilaciones negativas de su valor, pero eso puede ser un propósito general y en el mismo cuestionario manifiesto que no desea delegar la gestión y que conoce la renta fija. Termina solicitando nueva sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de costas a la actora.

La representación procesal de los Sres. Jenaro y Miriam solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

SEGUNDO.- Examinado el contenido de las actuaciones, este tribunal hace suyos los acertados y extensos razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada en relación con las cuestiones que son objeto de este recurso, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante, pudiendo la Sala remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, -dar a conocer a las partes las razones para su decisión-, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC . En este sentido cabe recordar que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), sin perjuicio de lo cual, y en orden a dar contestación a los concretos motivos del recurso de apelación formulado por Bankia, son de añadir las consideraciones que a continuación se exponen.

Alega la parte recurrente, en primer lugar, el carácter contradictorio y antitético de las peticiones principales, alternativa y subsidiaria que contiene la demanda, lo que determinaría la desestimación de ésta, sin que al caso la Ley de Enjuiciamiento Civil prevea tal consecuencia. Cierto es que el escrito de demanda adolece de cierta confusión, y que, desde luego, la petición de nulidad de pleno derecho del contrato es contradictoria con la petición de anulabilidad, del mismo modo que la petición de responsabilidad civil o es contractual o es extracontractual, pero en cualquier caso la parte apelante lo que ha de pretender por vía del recurso es la revocación de la sentencia dictada en la instancia mediante un nuevo examen de las actuaciones, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la primera instancia ( art. 456 LEC ), por lo que el objeto del recurso de apelación no ha de ser el escrito de la demanda inicial de las actuaciones, sino la sentencia dictada que, en el caso de autos, desestima la acción de nulidad absoluta -radical- de los contratos suscritos por los demandantes, estimando, no obstante, la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, siendo que esta una de las acciones ejercitadas con carácter principal -aún resultando contradictoria con la acción de nulidad absoluta- y viniendo fijados al respecto en la demanda tanto los hechos como los fundamentos de derechos correspondientes a tal pretensión.

TERCERO.- Habida cuenta el resultado probatorio, no cabe estimar la alegación de la recurrente relativa a que la Juzgadora a quo haya magnificado algunos 'pequeños detalles' de los documentos sin atender a los hechos y actos esenciales de las partes y al perfil inversor de los demandantes.

En primer lugar, y por lo que se refiere a la adquisición de participaciones preferentes en fecha 22 de mayo de 2009 por los Sres. Jenaro y Miriam , pone el énfasis la parte recurrente en la circunstancia de que no se trataba de una suscripción nueva, sino que de un canje de 43.200 Euros de participaciones adquiridas por los demandantes en el 2004, a lo que añadieron - para completar- una segunda suscripción en la misma fecha de 22 de mayo de 800 Euros, alegando que dado que se trataba de un canje el producto en 2009 era perfectamente conocido por los demandantes. Tal consideración trasladaría el momento a tener en cuenta, para determinar si se dio la oportuna información por parte de la entidad bancaria, a la fecha en que se produjo la primera adquisición; consta en autos (f. 151) la orden de suscripción de participaciones preferentes verificada por la Sra. Miriam el 17 de diciembre de 2004, -importe 43.200 euros-, documento en el que ninguna referencia hay a la fecha de vencimiento de las participaciones y en el que se hace constar que al ordenante se le ha entregado el tríptico-resumen del folleto informativo con las características de las participaciones preferentes, sin que se haya incorporado a las actuaciones por la entidad bancaria, -siendo que esta era carga de la prueba de la demandada como bien indica la Juzgadora a quo-, el contenido el tríptico-resumen a que se hace referencia en tal orden de suscripción, de modo que no resulta posible tener por cumplimentada la prueba sobre el cumplimiento de la obligación de información de la entidad demandada con ocasión de esta primera adquisición.

Esta circunstancia, a su vez, ha de ponerse en relación con el contenido de la documental correspondiente a la adquisición de las participaciones preferentes de 2009 -y respecto de la que desde luego no cabe hablar de 'pequeños detalles' como indica la recurrente-, constando en el texto de las dos órdenes de suscripción de las participaciones preferentes (f. 20 y 21) que las mismas se tramitan 'en el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión prestado por la entidad', lo que conforme a lo establecido en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (en redacción dada por Ley 47/2007), determinaba la necesidad de realización del denominado test de idoneidad para que la entidad bancaria obtuviese la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente y sus objetivos de inversión. Consta que dicho test se realizó - por cierto en la misma fecha de la suscripción de las participaciones preferentes-, habiéndose incorporado a los autos el 'resumen cuestionario' correspondiente al Sr. Jenaro (f. 129) y en el que se hace constar que 'quiere que su patrimonio crezca de una manera estable y no acepta oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada'; pues bien, pese a los términos de dicho documento, en la misma fecha el Sr. Jenaro firma otro documento que lleva por título 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09' (f. 128), en el que, de forma contradictoria al resultado del test de idoneidad, y tras la indicación de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado, se señala '... la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado'. La evidente contradicción entre los datos de uno y otro documento -resumen cuestionario y éste último- no resulta baladí, al haber firmado el Sr. Jenaro un documento en el que expresamente se indica sus objetivos de inversión y en la misma fecha otro que resulta claramente contrario a tales objetivos, de modo que tampoco es posible estimar acreditado el cumplimiento de la obligación a que se refiere el artículo 79 bis LMV por parte de Bankia con ocasión del canje de las participaciones preferentes verificada en 2009.

Por último, pese a tener Bankia conocimiento del perfil inversor de los demandantes en los términos que habían resultado del test de idoneidad realizado el 22 de mayo de 2009, en fecha 5 de mayo de 2010 los actores proceden a la suscripción de obligaciones subordinadas por importe de 50.000 Euros (f. 22), documento en el que consta que el ordenante ha recibido la información sobre el instrumento financiero al que se refiere la orden. En este caso se practicó un test de conveniencia sólo al Sr. Jenaro (f.148)-también en la misma fecha de suscripción del producto-, habiendo incorporado a las actuaciones por la entidad bancaria sendas fichas firmadas por los demandantes Sres. Jenaro y Miriam (f. 136 y 139) en la que aparece incorporada la información relativa al producto adquirido, que, al igual que el citado test de conveniencia, fue firmado en la misma fecha que la suscripción (05/05/2010). No obstante ello, tampoco es posible tener por cumplimentada en este caso la obligación de información que correspondía a la entidad bancaria atendiendo para ello a dos importantes circunstancias: la primera, ya indicada en la sentencia apelada, es que la documentación relativa a la información se firmaba en el mismo momento que la suscripción del producto y esa información documental, además, no resultaba acorde con la que se dio a los demandantes en forma verbal por la Sra. Constanza (Directora de la oficina bancaria al tiempo de la contratación), pues esta les explicó a los Sres. Jenaro y Miriam que se trataba de un producto seguro, un producto de Caja Madrid con la garantía que ello implicaba; y la segunda, que sin perjuicio de que las obligaciones subordinadas se comercializaran al margen del servicio de asesoramiento, realizándose por ello un test de conveniencia, a la entidad bancaria ya le constaba en ese momento el perfil inversor de los demandantes como consecuencia de la realización del test de idoneidad en el año 2009, del que resultaba claramente los objetivos perseguidos con la inversión por el cliente -crecimiento del patrimonio de manera estable, no aceptando oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada-, sin que, pese a ello, la entidad bancaria haya acreditado en autos que en el periodo comprendido entre la adquisición de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas ese objetivo hubiera sido modificado por los Sres. Jenaro y Miriam , contratando con ellos un instrumento financiero complejo con tan altos factores de riesgo como los indicados en la ficha que firman ambos demandantes y a la que antes se ha hecho referencia (riesgo de subordinación y prelación de los acreedores ante las situaciones concursales, riesgo de liquidez o representatividad de los valores en el mercado, riesgo de solvencia, riesgo de crédito de la inversión, riesgo de mercado y riesgo respecto de la amortización anticipada, todo ello más los factores de riesgo del propio emisor).

En consecuencia, la falta de información suficiente y adecuada a los demandantes por parte de Bankia, tanto al contratar las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, supuso que aquellos prestaran erróneamente su consentimiento, al no resultar de la información facilitada las verdaderas características del producto y el riesgo que en cada caso asumían, concurriendo así el supuesto de anulabilidad de los contratos a que se refiere el artículo 1265 del Código Civil y que es estimado en la demanda.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, por aplicación del artículo 398 de la LEC ,la imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA, contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 202/12, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante y con pérdida por ésta del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.