Sentencia Civil Nº 172/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 107/2015 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0024214

Recurso de Apelación 107/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 434/2014

APELANTE:D./Dña. Maximino , D./Dña. Natividad y D./Dña. Paula

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

MAGISTRADO:ILMO. SR.D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

R0107/2015 Celda de extracto: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Ejercicio en régimen de acumulación simple y eventual de acciones declarativas de nulidad, resolución, constitutiva de anulación de contrato y personal de condena pecuniaria.

SENTENCIA Nº 172/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 434/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid a instancia de D./Dña. Paula , D./Dña. Natividad y D./Dña. Maximino apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado, contra BANKIA SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/11/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/11/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Paula , DON Maximino y Natividad (con representación técnica de DON JAVIER FRAILE MENA) frente a BANKIA, S.A. (representada técnicamente por DON MANUEL LANCHARES PERLADO), imponiendo a cada uno de los litisconsortes pasivos la tercera parte de las costas causadas a la entidad crediticia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 16/04/2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28/04/2015

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- 1. Primera instancia

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, la representación procesal de doña Natividad y de don Maximino y doña Paula ejercitaba acción «.. . por el concepto de NULIDAD RADICAL por error obstativo e invalidante, ALTERNATIVAMENTE NULIDAD RELATIVA por vicio en el consentimiento por error y/o dolo, y SUBSIDIARIAMENTE NULIDAD RADICAL por infracción de normas imperativas, DE LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN de 360 títulos NÚM. ORDEN NUM000 correspondientes a Participaciones Preferentes Serie 1, por inexistencia o vicio en el consentimiento, así como de la SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES de BANKIA. SUBSIDIARIAMENTE, la RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información, del contrato formalizado en LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN asociada a la Cuenta de Valores NUM001 ; así como de la SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES, con la correspondiente INDEMNIZACIÓN reparadora del daño causado, derivado de su INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, en cuantía de TREINTA Y SEIS MIL EUROS (36.000€). SUBSIDIARIAMENTE, RECLAMACIÓN INDEMNIZATORIA POR DAÑOS Y PERJUICIOS, en cuantía de TREINTA Y SEIS MIL EUROS (36.000 €), más intereses y costas », frente a la entidad mercantil «Bankia, SA» en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. . sentencia por la que, declare:

La NULIDAD IPSO IURE por error invalidante en el consentimiento, error obstativo, ALTERNATIVAMENTE, la NULIDAD RELATIVA, por vicio en el consentimiento prestado por error y/o dolo, de la ORDEN de SUSCRIPCIÓN de participaciones preferentes CAJA MADRID SERIE I, así como de la SUSCRIPCIÓN de las acciones de la demandada, con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , es decir el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido TREINTA Y SEIS MIL EUROS (36.000 €) con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada e incrementada con el interés legal. Así como, la devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de los 360 títulos de participaciones preferentes o en su caso de las acciones suscritas, a la mercantil demandada, una vez satisfecho las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de la sentencia. Con la condena a BANKIA S.A., a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de a LEC , con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC .

SUBSIDIARIAMENTE, SUPLICO AL JUZGADO, que:

Declare la NULIDAD RADICAL, por infracción de las normas imperativas que regulan el mercado de valores y vulneración de los principios de contratación con consumidores; de la ORDEN de SUSCRIPCIÓN O COMPRA de participaciones preferentes CAJA MADRID SERIE 1, así como de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA de las acciones de la demandada, con el consiguiente regreso posicional al status inicial, en virtud del artículo 1303, y con los mismos efectos anteriormente expresados. [...]

SUBSIDIARIAMENTE, SUPLICO AL JUZGADO,

Que dicte sentencia por la que se declare la RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO del contrato formalizado mediante la ORDEN de SUSCRIPCIÓN de participaciones preferentes CAJA MADRID SERIE I, así como de la posterior SUSCRIPCIÓN de acciones de BANKIA, por incumplimiento de las obligaciones impuestas a la entidad demandada por la legislación, al amparo del artículo 1124 del CC , esto es con, indemnización equivalente a la devolución del capital invertido más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorada en la cantidad de los intereses percibidos por la parte actora y devolución y transmisión de los títulos o en su caso acciones de BANKIA, una vez satisfecho el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar.

Condenando a BANKIA S.A, a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de a LEC , con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC

SUBSIDIARIAMENTE, SUPLICO AL JUZGADO, que Condene a la mercantil demandada a abonar a los actores en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, por dolo in contrahendo y/o por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en cuantía de TREINTA Y SEIS MIL EUROS (36.000 €), cantidad total invertida, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC , con expresa condena en costas a la demandada».

Fundaba dicha pretensión en apretada síntesis, en las siguientes alegaciones: a) Doña Natividad , con 84 años de edad, sin estudios ni conocimientos en materia de inversión por consejo y asesoramiento del personal de la sucursal 1740 de la entidad «Bankia, SA» suscribió en 2004 una orden de suscripción de 360 títulos de participaciones preferentes Serie I, en el mercado primario por un nominal de treinta y seis mil euros (36.000 €), operación asociada a la cuenta de valores núm. NUM001 ; b) el incumplimiento por la entidad demandada de evaluar la idoneidad y conveniencia del producto para la codemandante; c) el incumplimiento por la demandada «.. . de la obligación de asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre su cliente y mantenerle siempre adecuadamente informado»; d) la «continuación del engaño. Oferta de recompra y suscripción: Canje por acciones», señalando entre otros particulares que «.. . el 12 de marzo de 2012 mi mandante firmó la orden de aceptación d la Oferta de Recompra y Suscripción. Orden de venta y suscripción número 833636030011 nominal de la ver 36.000 euros, de Preferentes CajaMadrid Serie I, cuyo efectivo ordena en la suscripción fue 27.000 euros en Acciones de Bankia. Así recibieron el 75 % de los títulos el 30 de marzo de 2012, el 15 de jt el primer tercio del 25 % restante, el 14 de diciembre otro tercio restante el 14 de junio de 2013...».

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 89 de los de Madrid este órgano acordó por decreto de 10 de abril de 2014 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar oportuna, formal y tempestivamente.

(3)La representación procesal de la entidad mercantil «Bankia, SA» compareció en las actuaciones y evacuó trámite de contestación oponiéndose a su acogimiento. En primer término invocaba la «excepción» de «caducidad de la acción de nulidad». Seguidamente se refería a las «participaciones preferentes y debate en torno a las mismas», a la «relación jurídica entre las partes, procedimiento de contratación e información precontractual», al «cumplimiento por parte de Bankia de la normativa y del folleto de emisión» y a «los actos propios de la parte actora durante la vida de la inversión».Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. .sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario contra mi representada, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante».

(4)Seguido el procedimiento por sus oportunos trámites, celebrada la audiencia previa en fecha 5 de noviembre de 2014 con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa, así como el acto del juicio en fecha 20 de noviembre de 2014 con práctica de la prueba de interrogatorio de los codemandantes y de la empleada de la entidad demandada doña Macarena -habiéndose renunciado por la demandada al interrogatorio de doña Natividad en atención a su edad e impedimentos físicos-, que junto con la documental aportada fue admitida y declarada pertinente, tras evacuar las partes trámite de conclusiones, los autos quedaron vistos para sentencia.

(5)En fecha 20 de noviembre de 2014 el Juzgado de Primera Instancia núm. 89 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta con imposición «.. . a cada uno de los litisconsortes pasivos la tercera parte de las costas causadas a la entidad crediticia en esta instancia».

TERCERO.- 2. Apelación y oposición

(1)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte demandante vencida mediante recurso de apelación fundado en las alegaciones que introducía con las fórmulas siguientes: « Primero.- Error en la valoración de la prueba e infracción de las normas de distribución de la carga de la prueba, Vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil », con base, en apretada síntesis, y con invocación de distintas resoluciones de Audiencias Provinciales -así como de un Juzgado de Primera Instancia-, en que la sentencia de primer grado «.. . ha obviado sin justificación alguna que la carga de probar el correcto asesoramiento e información proporcionada a mis mandantes incumbe a la entidad demandada»; « Segundo.- De la normativa aplicable al caso que nos ocupa», con base en la cual señalaba que sin perjuicio de no ser de aplicación la normativa «MiFID», las entidades bancarias se encontraban normativamente obligadas a proporcionar adecuada información a sus clientes; « Tercero.- Del asesoramiento», para afirmar la existencia del mismo; y, « Cuarto.- Del canje voluntario», con base en el cual afirmaba hallarse obligada la entidad recurrida a acreditar la información proporcionada a la parte actora con precedencia a la recompra.

(2)La representación procesal de la entidad mercantil «Bankia, SA» evacuó oposición a la pretensión impugnatoria formulada de contrario interesando su desestimación con imposición a la parte recurrente de las costas procesales ocasionadas.

CUARTO.-Al no haberse solicitado la práctica de prueba en esta alzada ni considerarse necesaria la celebración de vista pública, quedó el Rollo pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo por el turno de los de su clase, lo que se verificó en fecha 28 de abril de 2015.

QUINTO.-En la sustanciación del presente Rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-I. La carga de la prueba y el error en la valoración.

La parte recurrente mezcla y confunde en el primero de los motivos en los cuales sustenta su recurso de apelación dos cuestiones distintas, sin relación alguna entre sí y que, en la medida en que se encuentran disciplinadas en normas diferentes hubieran debido formularse de modo separado a través de motivos autónomos.

En este sentido se ha de subrayar que la disciplina de la carga de la prueba nada tiene que ver con la eventual infracción de otras disposiciones normativas, en particular, las atinentes a la valoración de la actividad probatoria desplegada en el proceso. Así, no se infringe el art. 217 LEC 1/2000 cuando el juzgador considera, con independencia de su mayor o menor acierto, que un determinado hecho se encuentra acreditado. Nótese que el propósito de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Y sólo si alguno de los hechos alegados no queda plenamente demostrado se hace preciso determinar sobre cuál de los litigantes ha de recaer el perjuicio de esa falta de acreditación.

Como recuerda la reciente STS, Sala Primera, 262/2013, de 30 de abril [ROJ: STS 2746/2013; Rec. 2148/2010 ]: «... las mencionadas reglas exclusivamente se infringen cuando, por no haberse considerado probados hechos necesitados de demostración, se atribuyan las consecuencias del defecto a quién, según ellas, no le correspondía sufrir la imputación de la laguna o deficiencia probatoria - al respecto son de señalar las sentencias 376/2010, de 14 de junio , 88/2011, de 16 de febrero , 333/2011, de 9 de mayo , 518/2011, de 30 de junio , 479/2012, de 19 de julio , 494/2012, de 20 de julio , 526/2012, de 5 de septiembre , 525/2012, de 7 de septiembre , 561/2012, de 27 de septiembre , 557/2012, de 1 de octubre , 615/2012, de 23 de octubre , 616/2012, de 23 de octubre , 601/2012, de 24 de octubre , 662/2012, de 12 de noviembre , 684/2012, de 15 de noviembre , entre otras muchas -. Carece de sentido, en consecuencia, denunciar un deficiente reparto del 'onus probandi' en casos en los cuales el Tribunal de instancia, tras la correspondiente valoración de los medios de prueba practicados, hubiera declarado que los hechos controvertidos de que se trate han quedado demostrados - con independencia de la parte que hubiera proporcionado el medio de prueba que produjo ese efecto -. Por la misma razón, no es procedente denunciar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba para impugnar la valoración de los medios efectivamente practicados, dado que no contienen criterios o máximas sobre tal materia - sentencias 526/2012, de 5 de septiembre , 557/2012, de 1 de octubre , entre otras muchas-...». En el mismo sentido, SSTS, Sala Primera, 296/2013, de 10 de mayo [ROJ: STS 2708/2013 ; Rec. 450/2011 ]; 626/2013, de 29 de octubre [ROJ: STS 5479/2013 ; Rec. 1972/2011 ]; 695/2013, de 20 de noviembre [ROJ: STS 6177/2013 ; Rec. 1288/2011 ]; y 88/2014, de 19 de febrero [ROJ: STS 549/2014 ; Rec. 928/2010 ], entre otras.

Dicho de otro modo: la infracción de la disciplina normativa rectora del «onus probandi» se produce cuando la resolución jurisdiccional afirma haber quedado ayuno de prueba un determinado hecho y atribuye las consecuencias negativas de esa falta a la parte que no se encontraba gravada con la carga de su demostración.

TERCERO.-En el presente caso, la sentencia de primer grado aborda en la página 13 el examen de las reglas rectoras de la carga de la prueba con reproducción sustancial de lo prevenido en el art. 217 LEC 1/2000 y, en el primer párrafo de la página 14 de la resolución efectúa una afirmación inicial respecto de la cual examina seguidamente la prueba practicada en las actuaciones: « En el presente caso DOÑA Natividad ha alegado su error en la adquisición de participaciones preferentes de 2004 (no, sin embargo, en la de 1999), más [ sic] no ha desplegado medio de prueba alguna[ sic] tendente a acreditarlo...».fue la información proporcionada por el Banco; nada de lo cual acontece en el caso ahora examinado, en el que el fallo desestimatorio de la demanda interpuesta no se asienta en falta alguna de prueba de hechos relevantes para la decisión ni, por lo tanto, en atribuir las consecuencias negativas de esa falta a una parte no gravada con la carga correspondiente.

A criterio de esta Sección, ninguna incertidumbre puede albergarse acerca de que recae, con carga de su exclusiva incumbencia, sobre la parte que invoca el error del consentimiento la demostración de este vicio negocial; como tampoco suscita duda alguna que la justificación de haber proporcionado la información necesaria y conducente a la formación libre y consciente de ese consentimiento incumbe a la entidad bancaria que afirma haberla suministrado. Y es claro, asimismo, que ha de examinarse con precedencia si consta evidenciada cuál sea la información que en el casus datusse ha proporcionado al cliente demandante que el análisis de prueba del error invocado ( Vide, también, SSAP de Valencia, Secc. 9.ª, 58/2014, de 20 de febrero [ECLI:ES:APV:2014:547; ROJ: SAP V 547/2014 ; RA 864/2013]; 188/2014, de 23 de junio [ECLI:ES:APV:2014:3254; ROJ: SAP V 3254/2014 ; RA 153/2014]; 222/2014, de 16 de julio [ECLI:ES:APV:2014:3936; ROJ: SAP V 3936/2014 ; RA 233/2014]; 377/2014, de 23 de diciembre [ECLI:ES:APV:2014:4212; ROJ: SAP V 4212/2014 ; RA 526/2014], entre otras).

Así, pues, la resolución de primer grado apelada procede a examinar en primer lugar la existencia del «error en el consentimiento» invocado por la parte actora sin que al mismo preceda el análisis de la información que la parte demandada afirma haber proporcionado, siguiendo una argumentación y obteniendo una conclusión que esta Sección no puede compartir.

CUARTO.- II. Dos especies de error

La ineficacia de un contrato puede encontrarse determinada por una plural variedad de circunstancias, cada una de las cuales se encuentra sometida a regímenes jurídicos diferenciados.

Al parecer, para la parte actora son considerados equivalentes la «inexistencia del consentimiento» y el «error obstativo», cuando como es bien sabido, esta última figura consiste no en la ausencia de consentimiento, es decir, en la falta de voluntad de contratar sino en que no se corresponde la voluntad declarada con la voluntad interna de un contratante, que da lugar -de modo coincidente a lo que acontece en el caso de «reserva mental»- a que se produzca una discordancia entre la voluntad realmente formada y la que erróneamente se exterioriza. Se trata de un error en la declaración que, a diferencia de la inexistencia de consentimiento (que da lugar a la nulidad radical, ipso iure, absoluta e insubsanable del negocio afectado), únicamente autoriza a la anulación por vicio del consentimiento. O hay falta de consentimiento, caso en el cual el negocio es radicalmente nulo, o, por el contrario, existe consentimiento -y, por lo tanto, ex deffinitioneno hay «falta de consentimiento»-aun cuando se haya prestado por «error». No obstante, se ha de significar que la doctrina jurisprudencial (v. gr., SSTS de 22 diciembre 1999 y 10 abril 2001 ) vincula al «error obstativo» un efecto de nulidad radical, ipso iure, absoluta e irreformable ni por confirmación ni por el transcurso del tiempo, de modo que a esta figura no resulta de aplicación el denominado «principio de autorresponsabilidad» sobre el cual se asienta el criterio de la excusabilidad.

Ciertamente, la doctrina civilista y también la jurisprudencia han diferenciado tradicionalmente dos clases o modalidades de «error»: a)El llamado «error obstativo» que se identifica con una falta absoluta de voluntad, o bien porque no se quería emitir declaración alguna y se acabó exteriorizando, o bien porque se produjo discrepancia entre la voluntad interna y la finalmente declarada; y, b)El «error vicio», representado por una creencia inexacta o por una representación mental distorsionada, que sirve de presupuesto para la realización de un negocio jurídico -contractual o no- en el que la voluntad no se ha formado correctamente. Puede convenirse en que, especialmente en algunas ocasiones, la línea que separa una figura de la otra se encuentra harto difuminada.

Como quiera que en el caso litigioso no puede, en puridad, cuestionarse la existencia de consentimiento, como evidencia, señaladamente, la firma estampada por la demandante Sra. Natividad en la «orden de suscripción» acompañada como documento núm. 2 de la demanda ( f. 71), únicamente procede examinar la eventual concurrencia de nulidad -relativa- por «vicio en el consentimiento» recayente sobre «.. . la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo las condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado lugar para celebrar el contrato» ( art. 1266, párr. primero, CC ), no la ausencia completa del mismo, como consecuencia de «error». Se afirma que es este un vicio inducido por el comportamiento atribuido a la parte demandada y que se dice haber consistido en no proporcionar a la parte demandante la información precisa a la que se encontraba obligada, en especial como consecuencia de la relación de asesoramiento que desplegó.

QUINTO.- III. La caducidad de la acción

La acción de anulabilidad de la orden de compra de participaciones preferentes caduca -no prescribe- por el transcurso de cuatro años computados desde la consumación del contrato, momento que no puede ni debe confundirse con el momento de la perfección. Considera esta Sección que la consumación del contrato en los casos de adquisición de productos financieros y, en particular de participaciones preferentes, ha de situarse no en el instante en que se manifiesta el consentimiento o se da la orden de compra, que coincide con el de la perfección, sino cuando quedan cumplidas y ejecutadas todas las prestaciones recayentes sobre ambas partes (vide, asimismo, SSAAPP de Pontevedra, Secc. 3.ª, 209/2012, de 16 de julio [ROJ: SAP PO 1983/2012 ; RA 663/2011]; de Salamanca, 248/2013, de 19 de junio [ROJ: SAP SA 389/2013 ; RA 225/2013]) y ha desplegado todos sus efectos ( SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 280/2013, de 15 de julio [ROJ: SAP M 12862/2013 ; RA 377/2013]). En el caso, no se ha de atender a la circunstancia de que una vez adquiridas las participaciones los valores pasan a encontrarse depositadas en una cuenta especial abierta a nombre del cliente, pues con ser cierto que entre las partes media asimismo un contrato de depósito y administración de valores en cuenta; lo relevante es el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación misma de las participaciones con base en una pretendidamente insuficiente información, como origen de una representación errónea de lo que estaba adquiriendo y de las consecuencias que podría determinar. En consecuencia, se ha de estar a otra circunstancia que resulta del propio contrato, cual es que se trata de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por actora y demandada tiene carácter perpetuo, salvo cancelación anticipada potestativa para la entidad vendedora, por lo que la acción ejercitada con anterioridad a ese momento mal puede considerarse incursa en caducidad.

SEXTO.- IV. La relación entre las partes: Asesoramiento

Como quiera que la posición de la entidad financiera o bancaria no es equiparable a la del cliente minorista, sea o no consumidor, y los productos financieros, de inversión o de ahorro adolecen de cierta complejidad, aquélla no se limita de ordinario a la simple distribución de productos, y desenvuelven una actividad que trasciende, en palabras de la reciente STS, Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero [ROJ: STS 354/2014; Id Cendoj: 28079119912014100002;RC 879/2012 ] «.. . de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto», de modo que como concreción singular de los deberes de actuación conforme con la buena fe y de velar por los intereses del cliente, la entidad bancaria está obligada a «.. . proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar».

Estos deberes aparecen concretados en el presente en los arts. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. El primero impone que se proporcione al cliente no únicamente una información «.. . imparcial, clara y no engañosa» (apdo. 2), sino que ha de incorporar «.. . de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», la cual habrá de «.. . incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» ( apdo. 3). A su vez, el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , especifica que la entidad financiera se encuentra obligada a «.. . proporcionar a sus clientes [...] una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional». Y aclara que esta descripción ha de «.. . incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas». El apdo. 2 precisa que «.. . en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero».

SÉPTIMO.-En la reciente STS, Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero [ROJ: STS 354/2014; Id Cendoj: 28079119912014100002;RC 879/2012 ], se recuerda que «... 9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 527Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada a público' (apartado 55)...»

OCTAVO.-Ciertamente, no consta que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento financiero ni que, como contraprestación a un servicio de esta clase prestado por la parte demandada, la parte actora desembolsara una remuneración. Pero esta circunstancia no determina la ausencia de asesoramiento atendido que no se ha desvirtuado en el proceso que la iniciativa de la contratación de las participaciones preferentes de 2004 partiera de la entidad entonces denominada «Caja Madrid» y no fuera objeto de solicitud espontánea por la parte actora. Y esta actividad de la entidad de crédito demandada- recurrente trascendió de la mera información genérica del producto. Debe advertirse que según ha declarado la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apdo. 53). Y la valoración de este particular extremo se ha llevar a cabo mediante el empleo de los criterios contemplados por el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . Este último art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE precisa que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)», que se presente como conveniente para esa persona o se funde en una consideración de las condiciones o circunstancias concurrentes en esa persona. Carecerá de la consideración de recomendación personalizada aquella que se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia considera que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apdo. 55).

A la luz de cuanto se ha razonado, es incontrovertible que en el caso examinado la entidad causante de la hoy denominada «Bankia, SA» llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues las participaciones preferentes fueron ofrecidas por la entidad financiera, por medio de sus empleados aprovechando la relación de confianza que tenían depositada en los mismos los clientes inversores como consecuencia de la prolongada relación como clientes de la entidad. Así las cosas, debió haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y no ha quedado inequívocamente acreditado que se realizara. Para ello, debió suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía, lo que no se hizo, habiéndose infringido por la entidad demandada la normativa de preceptiva aplicación frente a lo argumentado en el escrito de interposición del recurso..

NOVENO.-La circunstancia de que entre las partes no mediara un contrato de asesoramiento nada tiene que ver con el hecho de que la labor desenvuelta por la entidad en el caso enjuiciado constituyera un conjunto de actos de asesoramiento. Abstracción hecha de las recomendaciones o admoniciones que haya podido efectuar la Comisión Nacional del Mercado de Valores, lo cierto es que las normas legales y reglamentarias transcritas no se refieren como requisito sine qua nonpara la existencia del asesoramiento de la constancia escrita del mismo, no ya « ad solemnitatem» -o, si se prefiere « ad substantiam»- sino tampoco « ad probationem», de modo que su existencia puede resultar acreditada por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «.. .descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta sic et simpliciterla inexistencia de la misma, que pudo ser verbal; y si la entidad bancaria omitió la formalidad normativamente exigida, con independencia de que lo fuera deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento), tal circunstancia no puede perjudicar nada más que a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del asesoramiento, el cual ni siquiera fue informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de la descripción de que la recomendación realizada se acomodaba a sus características y objetivos. Y algo semejante cabe indicar en relación con la -inesquivable- obligación de efectuar el «test de idoneidad», la cual puede, como de hecho ha acontecido en el caso enjuiciado, ser incumplida por la entidad bancaria.

DÉCIMO.-En efecto, cuando, como aquí acontece, la entidad bancaria va más allá de la simple información y asesora individualizadamente al cliente estaba obligada a valorar cuáles eran los conocimientos y la experiencia financiera e inversora del cliente, para concretar la consistencia y alcance de la información que debía proporcionarle en relación con el producto de cuya adquisición se trataba. Así, la entidad que presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que adiciona al test de conveniencia, relativo a conocimientos y experiencia, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Por eso concreta el el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , que las entidades financieras «.. . deberán obtener de sus clientes [...] la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse [...] cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión [...] . c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción [...]».

DÉCIMO PRIMERO.-De este modo, la inexistencia del referido «test de idoneidad» no revela la ausencia de asesoramiento, sino que, a pesar de haberse prestado, se infringió por la entidad la norma que impone su inesquivable realización. El argumento de la parte recurrente no se sostiene por invertir los términos del silogismo: así no es que sólo haya asesoramiento cuando consta la propuesta de inversión (escrita) y la realización del test de idoneidad, sino que, siempre que conste efectuada una propuesta de inversión, aun verbal, se haya realizado u omitido el test de idoneidad, habrá existido asesoramiento con abstracción de las infracciones normativas en que la entidad haya podido incurrir.

No consta demostrado que la entidad demandada se limitara a la mera «recepción y transmisión de órdenes», pues para ello la iniciativa de la contratación hubiera debido partir de la demandante y no de la entidad bancaria, lo que no ha quedado efectivamente demostrado en los autos. Nótese que no en toda comercialización se producen recomendaciones dirigidas concreta y específicamente a una persona (que es lo que caracteriza una recomendación «personal») de carácter específico y no genérico, relacionada con un producto determinado. Y esta Sección no alberga incertidumbre alguna acerca de que medió asesoramiento individualizado y recomendación personalizada de la entidad demandada para la suscripción por la actora de participaciones preferentes por un importe total de 36.000 euros como consecuencia de la recomendación directa y personal de los empleados de la entidad bancaria demandada.

DÉCIMO SEGUNDO.- VI. El error en el consentimiento

De la exigua actividad probatoria desplegada en el proceso, obediente de un lado a que la parte demandada afirma no conservar la documentación relativa a la concreta operación litigiosa, de otro, a que por la renuncia de la parte demandada al interrogatorio de la codemandante no se dispone de su versión de lo acontecido, y la circunstancia de que los hijos de aquélla, asimismo codemandantes que si fueron interrogados afirmaron desconocer todo lo relacionado con esta y otras operaciones bancarias de su madre, ya que ella gestionaba su dinero sin intervención de los mismos ( interrogatorio de doña Paula , mins. 00.04.13, 00.04.49; interrogatorio de don Maximino , min. 00.05.29 ); y aun cuando en la fecha en la que se procede a la adquisición por la codemandante de las participaciones preferentes (26 de noviembre de 2004) no había sido incorporada a nuestro ordenamiento la normativa MiFID, no consta en autos documento alguno que permita constatar que la entidad bancaria cumpliera con los deberes de información que requería la operación ofertada. De los productos financieros y bancarios contratados por la demandante no cabe colegir que esta última conociera con precisión y exactitud la consistencia, características y riesgos reales de las participaciones preferentes litigiosas, ya que nada arguyen respecto de los que ahora se debaten pues de la prueba aportada al proceso lo que resulta es que no sólo no constan documentos escritos de la operación a salvo la orden de adquisición aportada por la demandante sino tampoco test alguno dirigido a determinar la adecuación del producto a las circunstancias y al perfil de la demandante. De cuanto se lleva razonado y como quiera que no consta cuál fue el alcance y extensión de la información que se proporcionó a la demandante, relevante para la formación de la voluntad de quien contrata, recayendo la carga de la prueba de la información a la entidad bancaria que dice haberla efectuado, se ha de considerar acreditada la existencia del error invocado por la demandante.

DÉCIMO TERCERO.- VII. La propagación de los efectos de la anulación

La ineficacia de un contrato nulo (es indiferente que se trate de nulidad absoluta o relativa) se extiende a otro u otros siempre que exista una conexión entre ellos, de tal manera que uno sea presupuesto para que otro (u otros) desenvuelva su función práctica, o cuando todos ellos se orientan de manera conjunta a la consecución del resultado económico apetecido por los estipulantes. En la regulación del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos el art. 144, apdo 2 disciplina la figura de la «propagación de la ineficacia».

En el art. 144, apdo. 2 se recoge una regla relativa a los casos de contratos coligados o con más de dos partes. La invalidez de una parte no se propaga al resto siempre que, de acuerdo con lo previsto en el apartado 1, el contrato nulo o la obligación de una sola de las partes no revista un alcance esencial en relación con el contenido del negocio jurídico en su conjunto. Para los contratos coligados, si la nulidad afecta a uno solo de los contratos (art. 144.2) la nulidad no se extiende al otro si se dan los mismos presupuestos que se recogen en el apartado 1: «que posea una consistencia y una validez autónomas y logre de manera razonable el fin perseguido por las partes», lo que puede no suceder si las partes contemplaban la celebración de los dos contratos como un todo. Y lo mismo sucede si se trata de un contrato plurilateral y la nulidad afecta sólo a una de las partes (por ejemplo, contrato de sociedad).

La invalidez del contrato puede propagarse a instancia del consumidor a los contratos a él vinculados y de los que sea parte (art. 14. 3 I LCC), puesto que la diversidad contractual no empaña la unidad económica de la operación, unidad que es evidente cuando se trata de contrato de crédito para la adquisición. Si no se consintiera la propagación subsistirían las obligaciones de reembolso del crédito por el consumidor cuando el contrato al que sirve la financiación ha decaído y no satisface interés alguno. Consienten expresamente la propagación de la «ineficacia» (noción comprensiva de todos los supuestos, sean de nulidad, anulabilidad, resolución o desistimiento) los arts. 9 y 14. 2 LCC; 12 Ley 42/1998, de 15 de diciembre , sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias (aunque éste restringe la propagación al desistimiento o resolución y excluye el caso de subrogación en el préstamo); 44. 7 LOCM y 9.2 II LVPBM. La propagación supone trasladar el «mismo» régimen de ineficacia o invalidez con sus consecuencias (restitutorias o indemnizatorias) al contrato vinculado.

Nótese, además, que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona con idoneidad subjetiva para impugnar el negocio, y aun conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente la renuncia de la correspondiente acción de impugnación de ese concreto negocio jurídico, conforme a un reiterada doctrina jurisprudencial cuya notoriedad excusa su concreta cita. Y tampoco hay constancia alguna de que dicho canje y venta se realizaran tras haber recibido la parte apelante la información necesaria, lo que está ayuno de todo respaldo demostrativo y no se desprende de suyo de la documentación aportada, obedeciendo al interés puramente crematístico de no perder en su integridad la inversión realizada con precedencia.

DÉCIMO CUARTO.- VIII. Las costas de las dos instancias

La estimación del recurso no puede ser íntegra como consecuencia de no merecer favorable acogida la pretensión formulada en la alzada de que se impongan a la parte demandada las costas procesales ocasionadas en las dos instancias.

Y ello al menos por las dos razones siguientes: a)En lo que se refiere al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, en estricta técnica jurídico-procesal el motivo no hubiera debido formularse con carácter principal, sino que al hallarse directamente determinado por la suerte del recurso y del íntegro acogimiento de las pretensiones de sobreseimiento de la ejecución formuladas por dichas partes en el precitado primer grado jurisdiccional, la desestimación de la pretensión impugnatoria apareja la íntegra confirmación de todos los pronunciamientos efectuados por la resolución recurrida incluido, como es natural, el atinente a la condena de la parte ejecutada vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del incidente de oposición sustanciado en la primera instancia; y, b)En todo caso, se ha de subrayar que el art. 398 LEC 1/2000 acoge, respecto del pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la sustanciación de los recursos - tanto el ordinario de apelación como en los extraordinarios- que finalicen mediante resolución de fondo una peculiar modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)», que se separa de modo no escasamente relevante del criterio seguido para las costas de la primera instancia en el art. 394 LEC 1/2000 . En primer término, el precepto diferencia únicamente dos hipótesis: a)la de íntegra desestimación del recurso entablado, y en la cual reenvía a lo dispuesto en el artículo 394 LEC 1/2000 , rector de la imposición de las costas en la primera instancia; y, b)la de estimación total o sólo parcial del recurso, respecto de la que contiene una disciplina propia distinta -y excluyente- de lo prevenido en el apdo. 2 del art. 394 LEC 1/2000 .

DÉCIMO QUINTO.-En el primer caso, la remisión ha de entenderse efectuada -porque explícitamente no se dice- a lo dispuesto en los apdos. 1 , 3 y 4 del expresado art. 394 LEC 1/2000 , en los que se enuncia el criterio del vencimiento modalizable en el any en el quantumen función de las circunstancias concurrentes: a) Como regla, la parte que vea desestimadas todas las pretensiones formuladas, salvedad hecha del Ministerio Fiscal en los procesos en los que intervenga como parte, se verá gravada con la condena al pago de la totalidad de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. El importe de este concepto, de ordinario, en cuanto a las partidas correspondientes a los abogados y demás profesionales no sujetos a tarifa o arancel, no podrá exceder «... de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa». Excepcionalmente, el órgano jurisdiccional puede: 1) Eximir al litigante vencido del pago de las costas -nótese que el precepto no menciona la posibilidad de modalizar el pronunciamiento circunscribiéndolo a una parte proporcional de las mismas (tres cuartas partes, tres quintas partes, dos terceras, la mitad, etc.)- cuando se aprecie, razonándolo debidamente, que las cuestiones suscitadas en el recurso presentan «serias dudas de hecho o de derecho»; y, 2) Declarar la temeridad del litigante recurrente, caso en el cual desaparece la limitación cuantitativa del importe de las costas al tercio de la cuantía del proceso

DÉCIMO SEXTO.-En el segundo caso, la estimación o acogimiento en todo o en parte de la pretensión impugnatoria (principal o sucesiva ex art. 461 LEC 1/2000 , denominada por algunos «apelación reconvencional») determina, no efectuar especial pronunciamiento de condena respecto de las costas procesales, dando lugar a que cada parte satisfaga las causadas a su propia instancia y la parte proporcional de las comunes. A diferencia de lo que expresa el art. 394, apdo. 2 LEC 1/2000 -y de lo que puede acontecer en el caso e vencimiento-, nada se dice en el art. 398 a propósito de la eventualidad de que el órgano jurisdiccional pueda tener razones sobradas para imponer las costas a una de las partes, recurrente o recurrida, «... por haber litigado con temeridad», sin perjuicio, claro, de la posible aplicación a la misma de las sanciones prevenidas en el art. 247 LEC 1/2000 . La exoneración del pago de las costas procesales ocasionadas en el recurso total o parcialmente estimado, que ya se encontraba presente en nuestro Derecho de Partidas (« Ley. XXVII. Que es lo que ha de fazer el juez mayoral q ha de judgar el alçada e de las coftas que ha de pechar la parte que la perdiere.EL mayorale q ha de judgar el alçada la primera cofa, que ha de fazer es efta, que pues que las partes, o alguna dellas pareciere antel que ha de abrir la carta en que es efcripta el alçada, e catar muy afincadamente el pleyto como paffo, e las razones como fueron tenidas, e el juyzio como fue dado, e dezir a la parte que mueftre los agrauiamientos, que recebio fobre aquello, que judgaron cotra el, porque fe alço. E fi por auetura alguna de nade las partes dixere que fallo agora de nueuo cartas, o teftigos, que le ayudan mucho en fu pleyto, que non pudo moftrar antel otro juzgador deuegelo recebirf E fi fallare que el juyzio fue dado derechamente, deue lo confirmar, e codenar a la parte que fe alço en las coftasg, que fu cotendor fizo fegu es coftubre de nueftra corte, e embiar h las partes antel primero juez q las judgo, que cupla fu juyzio, o ande adelate por el pleyto principal quado el alçada fuere tomada fobre algun agrauiamieto. E fi entendiere, q fe alço co derecho mejore el juyzio, e juzgue el principal e non le embie a aquel Alcalde que juzgo mal. Pero en tal razon como efta quando el primero juyzio fe reuoca non deue pechar coftas ninguna de las partes, e fi el alçada fuere tomada fobre juyzio afinado confirme lo, o reuoque lo fegun fallare por derecho, e faga de las coftas k como fobre dicho es...») encuentra su justificación en la constatación -por lo demás, elemental- de que la estimación, aun parcial, de lo pretendido en el recurso constituye razón bastante para considerar que la resolución recaída con precedencia contenía un indebido gravamen para el recurrente y que éste ha promovido el recurso con fundamento y justa causa. A su vez, tampoco se autoriza en modo alguno la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrida pese a que las pretensiones formuladas por esta última han debido ser, obviamente, total o parcialmente desestimadas. La razón de esta exención estriba en que quiebra el principio de causalidad del proceso que subyace a la aplicación irrestricta del principio del vencimiento toda vez que la parte recurrida no ha dado lugar al recurso, sino que lo motiva la resolución que acogió -con escaso o nulo acierto advertido ex post- las pretensiones deducidas por la misma; esto es, contaba con una resolución favorable a su posición ni cabe decir que haya sido, stricto sensu, «vencido».

En este sentido, como recuerdan las SSAP de Valencia, Secc. 9.ª, 320/2010, de 4 de noviembre [ROJ: SAP V 5387/2010 ; RA 611/2010], 357/2010, de 25 de noviembre [ROJ: SAP V 5439/2010 ; RA 652/2010], 380/2010, de 9 de diciembre [ROJ: SAP V 6102/2010 ; RA 721/2010], 390/2010, de 22 de diciembre [ROJ: SAP V 6419/2010 ; RA 704/2010], por citar sólo las más recientes: «.. . Se asume, al respecto, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada . Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente...». En el mismo sentido, vide SAP de Jaén, Secc. 3.ª, 84/2011, de 25 de marzo [ROJ: SAP J 107/2011; Rec. 50/2011 ].

DÉCIMO SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , la estimación parcial del recurso de apelación determina que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Natividad y de don Maximino y doña Paula frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 89 de los de Madrid en fecha 20 de noviembre de 2014 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0434/2014, PROCEDE:

1.º REVOCARla expresada resolución y, en su lugar, dictar la siguiente:

«Con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Natividad y de don Maximino y doña Paula frente a la entidad mercantil «Bankia, SA», PROCEDE:

1.- ANULAR por error vicio en la prestación del consentimiento la orden de suscripción de 360 títulos de participaciones preferentes Serie I de fecha 26 de noviembre de 2004, y, por idéntica razón, el canje de las mismas por acciones de la referida entidad demandada;

2.- Que ambas partes se restituyan recíprocamente las prestaciones efectuadas, de modo que la demandada habrá de entregar a la parte demandante la cantidad de 36.000 euros incrementada con los intereses legales de dicha suma devengados desde el 26 de noviembre de 2004, y la expresada parte actora entregará los títulos que se encuentran en poder de la misma junto con las cantidades percibidas como remuneración, las cuales se verán incrementadas con los intereses al tipo legal desde las fechas de sus ingresos respectivos en la cuenta correspondiente.

3.- Condenar a la parte demandada vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del litigio en la primera instancia.

2.º NO HABER LUGARa especial pronunciamiento respecto del pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0107/2015, lo acordamos y firmamos.

E./

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe