Sentencia Civil Nº 172/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 669/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.148.00.2-2013/0002054

Recurso de Apelación 669/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz

Autos de Divorcio Contencioso 375/2013

APELANTE: D. Jesús Carlos

PROCURADORA: Dña. MARÍA INÉS PÉREZ CANALES

APELADA: Dña. Olga

PROCURADOR: D. JACOBO GARCÍA GARCÍA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid, a trece de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 375/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, don Jesús Carlos , representado por la Procuradora doña María Inés Pérez Canales.

De otra, como apelado, doña Olga , representada por el Procurador don Jacobo García García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Yolanda de Lope Amor en nombre y representación de Dña. Olga frente a D. Jesús Carlos , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los anteriormente mencionados, con adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre, Dña. Olga , la guarda y custodia de la hija menor, Clemencia , nacida el NUM000 de 2.003, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece a favor del padre, D. Jesús Carlos , un régimen de visitas progresivo que se desarrollará en los siguientes términos:

-. Durante un primer periodo, desde el dictado de la presente resolución hasta que se inicie el curso escolar 2.014-2.015, el padre estará en compañía de la menor dos tardes en semana, que a falta de acuerdo serán las de los martes y jueves, desde las 18:00 hasta las 20:00 horas.

El régimen de visitas se interrumpirá durante quince días consecutivos en verano, que serán determinados por la madre con una antelación de un mes.

-. Durante un segundo periodo, desde que se inicie el curso escolar 2.014 -2.015 hasta al inicio del siguiente curso 2.015-2.016, el padre estará en compañía de la menor una tarde entre semana, que a falta de acuerdo será la de los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y los sábados de fines de semana alternos, desde las 10:00 hasta las 20:00 horas.

Durante las vacaciones de navidad, el padre estará en compañía de la menor dos días la semana del 24 al 31 de diciembre y dos días la semana del 1 al 6 de enero, desde las 11:00 hasta las 20:00 horas. A falta de acuerdo, elegirá el padre los días de visitas la primera semana y la madre la segunda.

Durante las vacaciones escolares de Semana Santa, el padre estará en compañía de la menor dos días que el mismo elija, desde las 11:00 hasta las 20:00 horas.

El régimen de visitas se interrumpirá durante quince días consecutivos en verano, que serán determinados por la madre con una antelación de un mes.

-. A partir del inicio del curso escolar 2.015-2.016 se dará paso a un régimen de visitas ordinario, de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, y de una tarde entre semana, que a falta de acuerdo será la de los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

El padre estará en compañía de la hija común, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Las vacaciones escolares de Navidad comprenden dos periodos, el primero desde la salida del colegio el día que acaban las clases hasta las 14:00 horas del 31 de diciembre y el siguiente, desde entonces hasta las 20:00 horas del día de Reyes. Las vacaciones de Semana Santa (entendiendo por tal el periodo de vacaciones escolares concedido en este concepto) se dividirán asimismo en dos periodos consecutivos de igual duración, el primero desde la salida del colegio el día que acaban las clases hasta las 14:00 horas del día en que deba producirse el intercambio y el siguiente, desde entonces hasta las 20:00 horas del día anterior al del comienzo del colegio. Las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente a la finalización de las clases y el anterior al del comienzo del colegio o inicio del nuevo curso escolar y se dividirán también por mitad entre los dos progenitores. La entrega y recogida de la menor se efectuará a las 12:00 horas de inicio y finalización de cada uno de los referidos periodos.

A falta de acuerdo, corresponde al padre la elección del periodo que pasará con su hija los años pares y a la madre los impares. Existe la obligación para cada cónyuge de comunicar al otro el periodo elegido con al menor quince días de antelación, pues, caso de no hacerlo, elegirá el otro.

Al objeto de hacer efectivo el régimen de visitas corresponde al padre, durante los tres periodos contemplados, recoger y reintegrar a la menor a su domicilio, salvo en aquellos casos en que, según lo hasta ahora expuesto, la recogida ha de realizarse en el Centro Escolar.

3.- Se atribuye a la hija y a la madre, en cuya compañía queda, el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la AVENIDA000 nº NUM001 , escalera NUM002 , NUM003 de Torrejón de Ardoz.

4.- D. Jesús Carlos abonará la cantidad de 250 Euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para la hija. La referida cantidad deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o depósito al efecto designado por la madre, incrementándose anualmente conforme a las variaciones de experimente el I.P.C. o índice que legalmente le sustituya.

5.- Los gastos extraordinarios de la hija serán satisfechos por ambos progenitores al 50%, previa presentación de factura.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

Firme que sea esta resolución, expídase el oportuno exhorto al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la anotación marginal.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, a interponer, en su caso, ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso.

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi Sentencia, de la que expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jesús Carlos , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Olga , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Jesús Carlos , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 4 de marzo de 2014 , que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, atribuye la custodia de la hija menor Clemencia a la madre, la patria potestad compartida un régimen de visitas y estancias de la menor con el padre, atribuye el uso de la vivienda que fue familiar a la menor y a la madre, y fija una pensión de alimentos para la menor de 250 € mensuales, sin imposición de las costas procesales

Se alegan como motivos: primero, error en la valoración de la prueba en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar; segundo, error en la valoración de la prueba en la pensión de alimentos establecida. Solicita que se revoque la sentencia de instancia y se dicte nueva sentencia que revoque la sentencia dictada en los términos interesados en el cuerpo del escrito se modifique la sentencia acordando la no atribución de la vivienda que fue familiar a ninguna de las partes y se fije una pensión de alimentos a favor de la hija de 250 €.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia, adhiriéndose a los fundamentos de la sentencia, interesando la atribución del domicilio a la menor, y que se confirme la pensión alimenticia establecida, considerando acertados los razonamiento jurídicos de la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, considera que no ha existido error en la valoración de la prueba y solicita se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia dictada en primera instancia con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

En primer lugar hay que poner de manifiesto que el padre en el presente recurso, formula una solicitud nueva: la no atribución de la vivienda familiar a ninguna de las partes, a la que consta realizada en primera instancia, donde interesaba el uso del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM001 , escalera NUM002 , NUM003 para el padre y el uso de la vivienda ubicada en la c/ DIRECCION000 nº NUM004 , NUM002 a la esposa, ambas en Torrejón de Ardoz. pero dicha manifestación vulnera el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', recogido en el art. 456 de la LEC y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia y debe hacerse valer a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas. Tal petición es extemporánea, y se formula por primera vez en el procedimiento en este recurso, por lo que procede su desestimación, lo contrario sería ir contra los propios actos, y produciría indefensión a la contraparte.

No obstante lo anterior conviene recordar que el artículo 96 del Código Civil , modificado por el art. 1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio , dispone:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.'

Es evidente que el uso de la que ha sido vivienda familiar, a falta de otro acuerdo entre los progenitores se atribuye a los hijos menores, no a ninguno de los cónyuges, con la actual redacción del Código Civil, no permite otra interpretación ni tampoco entender que se puede hacer una atribución del uso para el menor con carácter temporal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la STS 236/2011, de 14 abril , unificó la doctrina en la atribución del uso de la vivienda familiar, y la Sala ha venido manteniendo la que se reproduce a continuación:

"'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras.

Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.[...] Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios'. Y se había recogido en ' la sentencia de 1 de abril de 2011 , que aunque referida a la atribución del uso al hijo de una pareja no casada, es plenamente aplicable a este supuesto'.

La STS de 19 de julio de 2013 , y posteriores concretan:"' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

Es evidente que no resultando acreditado de la prueba obrante que la madre viva en Meco con su nueva pareja, con independencia de que pase allí alguna noche, y de que en el cuidado de la menor estén ayudando los abuelos maternos, máxime al haber estado ocupando la vivienda familiar el padre, tras la salida de la madre y la menor de la casa familiar a raíz de los graves conflictos surgidos entre los padres, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los progenitores, o de lo que resulte en la liquidación de la sociedad legal de gananciales, la atribución del uso de la vivienda que ha sido familiar al momento de la ruptura es para la menor, y la progenitora que tiene la custodia de la misma en este caso la madre, eso sí, siempre que las mismas la ocupen realmente.

En consecuencia el motivo debe de ser desestimado.

TERCERO.- Pensión de alimentos de la hija menor.

Se discute por las partes la cuantía de la pensión alimenticia de la hija menor, que debe de abonar el padre; en la demanda la madre solicitaba una pensión alimenticia de 300 € mensuales para la hija, el padre en la contestación a la demanda la cuantía de 150 € mensuales, el Ministerio Fiscal solicitó en la vista 200 €; en el Auto de Medidas Provisionales, se acordó una pensión de 230 € para la menor, actualizable anualmente al 1 de enero de cada año, y el 50% de los gastos extraordinarios.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades de la menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La Juzgadora ha valorado correctamente la prueba obrante, tanto respecto de los ingresos de las partes (el padre 1.050 € mensualmente y de 1.095 € la madre), la hipoteca que grava la vivienda de 718,46 € que se abona por los dos padres), y de la menor, que acude a un centro público de enseñanza, tiene los gastos de comedor de la menor, y los propios de su edad, y la cantidad establecida de 250 € mensuales, los progenitores tienen otra vivienda en la misma localidad aunque el padre manifiesta no estar ocupándola, anteriormente la tenían alquilada, se considera proporcionada a las circunstancias que han resultado acreditadas, cumpliendo con el principio de proporcionalidad recogido en el art. 146 del CC , por lo que la sentencia debe de ser confirmada.

Valoradas todas las circunstancias anteriormente expuestas, se considera que debe de mantenerse la pensión de alimentos acordada en la sentencia de 250 € mensuales, considerando que no ha existido ningún error ni en la valoración de la prueba, con los hechos que existían al tiempo que se dicta la sentencia, y que esta Sala ha podido valorar, tanto la documental como los interrogatorios de las partes con el visionado del juicio. En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- Costas.

No procede imponer las costas de esta alzada en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Jesús Carlos , contra la Sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 375/13, contra doña Olga , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

No se realiza condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese al depósito constituido para recurrir en esta lazada el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0669 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe