Sentencia Civil Nº 172/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 43/2014 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 43/2014

Autos nº 555/2013

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de abril de dos mil quince.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, custodia y alimentos nº 555/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Celestina , representada por la Procuradora Dª Carmen Guadalupe García, y asistida por el Letrado D. Pedro Ángel Moral, contra D. Alfonso , representado por el Procurador D. Miguel Andrés Rodríguez López, y asistido por la Letrada Dª Idaira Martín, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 13 de noviembre de 2.013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sr. Dª Carmen Guadalupe , en nombre y representación de Dª Celestina bajo la dirección letrada de D. Pedro Ángel Moral, contra D. Alfonso , representado por la Procuradora D. Miguel Andrés Rodríguez López y bajo la dirección letrada de Dª Idaira Martín, y siendo parte el Ministerio Fiscal , acordando las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Constancio a la progenitora, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre el mismo

2.- Se fija le régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución

3.- Se fija como pensión de alimentos al suma mensual de 180 euros en doce mensualidades y a ingresar en la cuenta corriente que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes y revalorizables conforme al IPC, más abono por mitad de gastos extraordinarios

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de abril de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que, tras atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, establecer el oportuno régimen de visitas, y fijar en la cuantía de 180 euros mensuales la que el recurrente debe abonar en concepto de alimentos para aquél, interpone la parte demandada recurso de apelación solicitando se decrete la guarda y custodia compartida, y, subsidiariamente que la pensión alimenticia se minore a 60 mensuales, o la de 120 o 150 euros.- Y constituye el fundamento del recurso que no se le admitió la prueba pericial para y exploración del menor para acreditar que es mas beneficioso la custodia compartida, error en la valoración de la prueba e incongruencia extra petita.-

Por las parte demandada así como por el Ministerio Fiscal se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida oponiéndose ambas partes al recurso interpuesto.-

SEGUNDO.- La primera y principal de las causas de recurso se centra en la atribución de la guardia y custodia del menor a uno de los progenitores, pues se interesa se otorgue una custodia compartida.- Este sistema de custodia ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.'

Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de 'favor filii' por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción 'excepcionalmente' , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso 'favorable' ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012 ), y cuando 'sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.-

Y como en nuestra sentencia antes mencionada de 19-12-13 se expone una serie de condiciones para que pueda ser otorgado, siempre como 'numerus apertus', entre ellos, 'la práctica anterior de los progenitores, sus aptitudes personales, los deseos de los menores (criterio que acaso debe ser matizado en función de la madurez de éstos, para evitar conductas paternas o maternas laxas o proclives a los naturales caprichos o desidia de los menores), el número de hijos, el cumplimiento de los deberes inherentes a la relación parental, el respeto mutuo, y el resultado de los informes.'.-

Y lo primero que deben rechazarse son las reiteradas alusiones del recurso referente a la no admisión de determinadas pruebas por no tener ninguna trascendencia en este momento procesal pues ya fueron oportunamente reproducidas en esta segunda instancia y rechazadas por nuestro Auto de 5 de mayo de 2014 .-

Hecha esta aclaración no puede acogerse este motivo de recurso, dando por reproducidas los acertados razonamientos de la juzgadora a quo.- Que desde la ruptura haya sido la madre la que haya ostentado la custodia del menor unido a su edad (en el momento actual solo tiene cuatro años de edad), unido a que no existen las deseables buenas relaciones entre los progenitores que aconsejen este sistema; ciertamente no puede pretenderse que exista una afectividad entre ellos en tanto que precisamente se acude a este procedimiento por existir una crisis de convivencia ante la cual las partes no han podido llegar a un acuerdo para regular sus consecuencias, pero sí la juzgadora de instancia ha apreciado, con la innegable ventaja que le proporciona la inmediación, una falta de comunicación entre ellos que si no imposibilita sí dificulta la adopción de esta medida.- Y, en tercer lugar, que si desde la sentencia ha sido la apelada la que ha ostentado la custodia del menor, a la fecha de la presente resolución la Sala concluye que modificar en este momento el sistema de custodia afectaría negativamente la estabilidad del menor.-

TERCERO.- El segundo motivo del recurso, y subsidiario del anterior, viene referido a la impugnación de la cuantía de la pensión alimenticia que se estima excesiva.- Debe tenerse presente al respecto la doctrina de esta Sala, de la que es ejemplo la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que establece que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.-

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección también debe recordarse que debe ser matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando así el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones .-

Y lo primero rechazar que la resolución de instancia haya incurrido en incongruencia extra petita; sin necesidad de recordar la especial naturaleza de estos procedimientos al estar afectados intereses de menores de edad, en la demanda se interesó la cantidad de 300 euros y solo en prueba de interrogatorio la parte ahora apelada admitió que las necesidades del menor se verían cubiertas con una cantidad que oscilara entre 150 y 200 euros.- Por lo tanto, aún contemplando esta segunda afirmación la juzgadora a quo en ninguna incongruencia ha incurrido pues ha establecido una cuantía que se incluye entre las dos cantidades expuestas.-

En lo que concierne a la menor, solo tenerse presente que es uno el hijo en común de las partes, de 4 años en la actualidad (como nacido el NUM000 de 2010), respecto del cual no existe ningún extremo especial que deba valorarse, por lo que sus gastos y necesidades son las propias de su edad.-

En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, y comenzando por el recurrente consta en autos nóminas entre los 758,74 euros al mes (folio 48) o los 689,22 euros del folio 77, así como que en prueba de interrogatorio se admitió unos ingresos de unos 1.000 euros al mes.- En cuanto al progenitor custodio no constan ingresos acreditados.-

De esta revisión de las pruebas practicadas, y siendo las necesidades del menor el interés primordial y el que este Tribunal debe en todo caso garantizar, atendiendo a los ingresos del recurrente y la carencia de ellos de la progenitora custodio esta Sala comparte las conclusiones vertidas por la juzgadora de instancia siendo la cuantía plenamente ajustada para atender debidamente al menor.-

Por lo expuesto, el recurso debe ser íntegramente desestimado.-

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Alfonso , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firmas y leída ante mí, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretario de Sala Certifico.