Sentencia Civil Nº 172/2015, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 12, Rec 109/2014 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00172/2015

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 109/2014.

SENTENCIA

En Madrid, a cinco de octubre de dos mil quince.

Doña Ana María Gallego Sánchez, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid y su Partido, habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado al número 109/2014 a instancia de D. Rosendo , representado por el Procurador Don ANTONIO GARCIA MARTINEZ y bajo la Dirección Letrada de FELIPE VALVERDE VAZQUEZ, contra A.I.G. FINANZAS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, representado por el Procurador Don GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER y bajo la Dirección Letrada de Doña SONIA TRENDAFILOVA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17.02.14 tuvo entrada en el Juzgado escrito por el que D. Rosendo , representado por el Procurador Don ANTONIO GARCIA MARTINEZ, formuló demanda de Juicio Ordinario frente a A.I.G. FINANZAS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportuno.

SEGUNDO.-Por resolución se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada.

TERCERO.-Con fecha de 16.09.14, por el Procurador Don GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER, en nombre y representación de A.I.G. FINANZAS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, se presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a ésta y alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportuno.

CUARTO.-Señalada la Audiencia Previa para el día 29.04.15, la misma se celebró con la comparecencia de la debida representación y defensa de las partes, y, en ella las partes propusieron las pruebas que tuvieron por conveniente, declarándose la pertinencia de la que se estimó oportuna, del modo que consta en el acta y soporte audiovisual.

QUINTO.-La vista del Juicio Ordinario tuvo lugar el 30.09.15 y en ella se practicó la prueba declarada pertinente y se concluyó por las partes, quedando los autos conclusos para sentencia.

SEXTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-DON Rosendo , ejercita acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación contra la entidad financiera A.I.G. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (SOCIEDAD UNIPERSONAL)

En efecto, el actor suplica sentencia, por la que se declare:

La Nulidad de Pleno Derecho de las dos cláusulas, denominadas 1/ Suelo y Techo (contenida en el Otorgamiento tercero, último párrafo de la pág 20 y primer párrafo de la pág 20 y primer párrafo de la pág. 21 de la escritura), y 2/ Cláusula de Redondeo al alza ( contenida en el Otorgamiento tercero, último párrafo de la pág. 17 y pág 18, de la escritura); ambas respecto de la escritura pública otorgada el día 10 de febrero de 1999 por la que se formalizó escritura de préstamo con hipoteca, otorgada por la sociedad A.I.G. FINANZAS S.A.ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO' (SOCIEDAD UNIPERSONAL), ante el Notario de Madrid D. Juan Romero-Girón Deleito, con el número 527 de su protocolo (documento n° 2 de esta demanda),

Se ordene la RETROACCIÓN de todos los efectosde dicha nulidad al momento inmediatamente anterior a la celebración del referido contrato, condenando a la entidad demandada a efectuar un NUEVO CÁLCULOde todas las cuotas del crédito hipotecario, sin la existencia de ambas cláusulas, desde la firma de la referida escritura, y al ABONO a mi representado de la diferenciaentre lo efectivamente ingresado por él en concepto de cuotas del crédito hipotecario y la cantidad que resulte del nuevo cálculo que se efectúe tras la nulidad de las Cláusula Suelo y Techo y la Cláusula de Redondeo al alza, antes referidas.

Se condene a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario a interés variable del que es objeto la demanda y a abstenerse de utilizarlas en el futuro.

Se condene a la parte demandada, al pago de las COSTAS Y GASTOSde este procedimiento.

A.I.G. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (SOCIEDAD UNIPERSONAL) contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y suplicando sentencia desestimatoria de lo peticionado en su contra.

Comienza la contestación exponiendo que 'desconoce hasta este momento mi mandante el hecho de que la adjudicación de la finca hipotecada al aquí actor con ocasión de la liquidación de su sociedad de gananciales, así como la asunción por su parte de la deuda contraída con mi mandante garantizada con esta finca, pacto que en cualquier caso es ineficaz frente a mi mandante', además de otras consideraciones, para oponer finalmente falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En efecto, la contestación a la demanda continúa aduciendo la legalidad de la cláusula que incluye límites sobre la variación del tipo de interés.

Asimismo cita la STS de 9/05/2013 en relación a la eficacia no retroactiva de la sentencia.

Respecto de la denominada cláusula de redondeo, sostiene su legalidad y expone que la misma se dejó de aplicar en el año 2007.

SEGUNDO.-Centrado el debate en la solicitud de declaración la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación de la cláusula: 'El tipo de interés no podría superar el veinticinco por ciento (25%), ni ser inferior al TRES por ciento (3%). La misma limitación se aplicará, en su caso, a los intereses de demora garantizados por la hipoteca', procede el examen de los requisitos de la acción de nulidad ejercitada.

Con todo, se ha de considerar acreditado que, con fecha de 10/02/1999 se suscribió Escritura de Préstamo Hipotecario entre DON Rosendo , DOÑA Valentín y, A.I.G. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (SOCIEDAD UNIPERSONAL).

TERCERO.-En efecto, reitera la representación de A.I.G. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (SOCIEDAD UNIPERSONAL) la procedencia de estimar falta del necesario litisconsorcio.

Obviamente se está refiriendo a falta de litisconsorcio activo necesario.

Como óbice procesal, tal excepción fue desestimada en el acto de la audiencia previa, sin embargo, ante su nueva alegación como cuestión de fondo, procede reiterar lo ya argumentado.

Como resume la SAP de Madrid, sección 12ª, del 02 de diciembre de 2013 ( ROJ: SAP M 21552/2013 - ECLI:ES:APM:2013:21552) Sentencia: 886/2013 'la Jurisprudencia ha venido rechazando la existencia del litisconsorcio activo necesario . Así:

a) Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 abril 2003 : 'Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: primera, porque la jurisprudencia de esta Sala rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo , ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11/05/2000 y 05/12/2000 ); y segunda, porque aun cuando se entendiera que lo verdaderamente sustentado es precisamente esa legitimación activa incompleta, no se habría vulnerado por el tribunal sentenciador el art. 1375 CC , pues a los efectos que aquí interesan la salvedad final de este precepto, ('... sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes'), impone su relación con el art. 1385 del mismo Cuerpo legal , cuyo párrafo segundo bien claramente autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, como es el caso, habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1390 CC , sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges, ( SSTS 26/07/1993 , 13/07/1995 , 14/02/000 y 05/05/2000 )'.

b) Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2000 : 'La cuestión debe abordarse, más bien, desde la doctrina de esta Sala sobre la legitimación activa y la apreciabilidad o no de un litisconsorcio activo verdaderamente necesario . Contemplada esta última por los autores como algo sumamente raro o excepcional, la jurisprudencia tiende mayoritariamente a rechazarla, bajo el argumento de que los supuestos de litisconsorcio activo necesario no son tales, sino casos en que lo decisivo es si los demandantes tenían o no legitimación ('ad causam') para reclamar ( SSTS 04/07/1994 , 13/07/1995 , 14/07/1997 , 07/05/1999 y 14/02/2000 , aunque la STS 18/12/1999 , sí parece admitir la posibilidad de un litisconsorcio activo necesario ). Más en concreto, la STS 29/12/1993 (recurso 1226/1991 ) consideró que el litisconsorcio activo no puede ser necesario cuando la obligación sea mancomunada o cuando, siendo solidaria, se reclame en beneficio de todos'.

En aplicación de esta doctrina, ostentan los demandantes un 50% de cuota de participación indivisa correspondiente a la comunidad existente sobre la misma, y aunque esa titularidad corresponda a sus respectivas sociedades de gananciales , el art. 1385, apartado segundo, del Código Civil , autoriza a cualquier de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes o derechos comunes que la integran por vía de acción, como es el caso, y la jurisprudencia del TS reseñada, interpretando el mismo, tiene declarado con absoluta reiteración, en doctrina que recogen, entre otras, sus sentencias de 11 de marzo de 2003 y 7 de febrero de 2005 , que tal facultad, que les otorga la correspondiente legitimación activa, se atribuye por ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad frente al otro que establece el art. 1390 del propio Código Civil .'

Por otra parte, junto con la demanda se aportó la 'Escritura de Liquidación de Sociedad Conyugal' de fecha 8 de noviembre de 2006, lo que unido a la propia testifical de DOÑA Valentín , lleva a concluir que no existe controversia entre quiénes conformaron la sociedad conyugal en relación a la titularidad del bien, así como las cargas del inmueble, esto es, la titularidad del ahora actor.

En cualquier caso, tal extremo es ajeno al debate que nos ocupa, siendo cuestión a debatir entre quiénes conformaron la sociedad, pudiendo cualquiera de los dos (de considerarse en algún punto no liquidada la sociedad) actuar en beneficio de la misma.

CUARTO.-En cuanto al fondo de la cuestión, en primer término, alegándose por la parte actora que nos encontramos ante una cláusula predispuesta o impuesta, no se niega de contrario, si bien adujo que fue informado de los términos particulares que serían aplicados a sus préstamos.

El art. 82 1. del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone en su apartado primero que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Cabe apreciar que en la demanda se comienza exponiendo que DON Rosendo suscribieron con la demandada, en fecha de 10/02/2005 Escritura de Préstamo Hipotecario. Se sostiene que el ahora actor nunca fue informado de la inclusión de dicha cláusula en su préstamo con garantía hipotecaria

Seguidamente, trasciende en tal relato la alegación de que nos encontramos ante unas cláusulas suelo que se insertan en la cláusula sobre tipo de interés, que son superiores al interés del mercado y que asimismo conllevan la práctica imposibilidad para los prestamistas de que se pudieran beneficiar de la bajada de tipos.

En tal sentido, cabe traer a colación la SJM, Mercantil Nº 1 de Burgos de fecha 11 de Mayo del 2011Centra la parte demandante su acción de nulidad en el hecho de que la existencia de los préstamos hipotecarios de cláusulas de suelo o 'floor' que quedan muy por encima de los actuales tipos de interés, impiden a los prestatarios beneficiarse de la bajada de tipos (Euribor), las citadas cláusulas son utilizadas por las Entidades Financieras para protegerse de una eventual caída del índice de referencia de los tipos de interés por debajo de ciertos niveles. Estas cláusulas también se conocen, a nivel técnico, como cláusula de tipo de interés mínimo en el préstamo hipotecario, siendo su función la de fijar el tipo de intereses que deberá abonar el hipotecado con independencia de la situación económica. De esta manera, el suelo hipotecario determina los intereses mínimos que tendrá que abonar el hipotecado aún cuando la suma del índice de referencia más diferencial fuera menor. Es un seguro de protección de las Entidades Bancarias para momentos en los que el Euribor fuera demasiado bajo. (...) En este sentido debería haberse acreditado que esa posibilidad real de negociación se da en un porcentaje significativo de los contratos suscritos (...)

Tal es la interpretación que dimana de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 1.999 , citada en la sentencia de la AP de Madrid de 2.002, con cita a su vez de numerosas sentencias del TS, indicaba que a quien afirme que una cláusula se ha negociado individualmente le corresponde la asunción plena de la carga de la prueba, doctrina recogida en el apartado segundo del art. 82.2 que dispone, siguiendo la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas (con la interpretación que hace Tribunal de Justicia en la sentencia de 3 de junio de 2010 ), que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

A este respecto y en el caso que nos ocupa, la parte demandada no ha acreditado que la comúnmente conocida como 'cláusula suelo' no haya sido incorporada a un número significativo de contratos, como ya se ha indicado.

QUINTO.-Tema diverso, si bien directamente relacionado, es la alegación, que directamente se deriva de la contestación a la demanda, de que la limitación a la variación del tipo de interés variable no puede considerarse condición general de la contratación, pues, al recaer sobre un elemento esencial del contrato como es el precio, es libre y conscientemente aceptada por el consumidor.

Así, se ha venido suscitando polémica doctrinal y jurisprudencial sobre si el hecho de que una cláusula contractual se refiera a un elemento esencial del contrato, supone que en todo caso se tratará de una clausula individualmente negociada y, en segundo término, si el control de abusividad puede extenderse a aquellas cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato.

Por una parte, algunas resoluciones han venido sosteniendo la imposibilidad de considerar condiciones generales las cláusulas que recaen sobre elementos esenciales del contrato, toda vez que resulta impensable que alguien pueda vincularse contractualmente sin conocer las prestaciones y el precio que tiene derecho a obtener o se obliga a pagar, y, por tanto, que pueda entenderse que estas cláusulas han sido impuesta; por ejemplo, la SJM, Mercantil Nº 9 de Madrid, de fecha 08 de Septiembre del 2011 , 'Ello nos lleva a rechazar la alegación de la demandada tendente a excluir la consideración de condición general de la contratación por el hecho de que la cláusula afectase a un elemento esencial del préstamo como es la determinación del interés aplicable e igualmente, aún cuando debe destacar este juzgador las dudas que ello le plantean, debemos afirmar la posibilidad de que por vía del examen del carácter abusiva se pueda ejercer un control de contenido de cláusulas de limitación de variación del interés variable'.

Sin embargo, habiendo recaído Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se ha de estar a ésta.

Así, tal y como se señala en la STS de fecha 09 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013 ) (Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS): '143. Sin perjuicio de lo que se dirá al analizar la transparencia de las cláusulas, no podemos compartir la equiparación que hace la sentencia recurrida entre desconocimiento de una cláusula e imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1º CC -'no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes [...]'- como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC según el cual '

Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'.

2.3. Conclusiones

144. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:

a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.'

SEXTO.-Por lo expuesto, se ha de continuar examinando si, como se alega por la actora, el contenido de la cláusula controvertida puede ser calificado como abusivo.

Con todo, la actora invoca el art 87 del TRLGCU, que considera abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario.

Por lo que se plantea, con carácter previo, si dado que la posibilidad de incluir acotaciones a la variación de los tipos de interés se recoge en la OM de 5 de mayo 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por las OO.MM. de 27 de octubre de 1995, de 1 de diciembre de 1999 y de 28 de octubre de 2011, como también la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares, están excluidas de la aplicación de la LCGC.

Sin embargo, tal cuestión también fue resuelta por la STS de 9 de mayo de 2013 : '178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

SÉPTIMO.-Sentada la anterior cuestión, y dado que la demanda incidental aduce que nos encontramos ante cláusulas abusivas, además de aducir que se detecta un claro desfase entre el suelo y el techo de los intereses, por lo que no son equitativas, se está aludiendo a la falta de reciprocidad de las prestaciones, como presupuesto de la acción.

Así se alega que la cláusula ocasiona, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato.

Así, cabe traer a colación la SAP Madrid 22 de marzo de 2007 que igualmente aboga por limitar el control a una reciprocidad obligacional en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes, y ,de nuevo. la S.J. Mercantil Nº 9 de Madrid, de fecha 08 de Septiembre del 2011 cuando razona que 'Este juzgado se alinea con las opiniones doctrinales expuestas y con el criterio de la Sección 28 en la resolución de referencia, entendiendo que la reciprocidad a controlar por vía del art 87 del TRLCU es una reciprocidad jurídica'.

Como vemos, se sostuvo que la reciprocidad a controlar por vía del art 87 del TRLCU es una reciprocidad jurídica y que la decisión judicial no se puede extender a la integración de un elemento esencial como es el precio.

Sin embargo, debe nuevamente estarse a la STS de 9 de mayo de 2013 , en cuanto, si bien parte de la consideración de que las cláusulas suelo forman parte del precio, no excluye las mismas del control de contenido por abusividad, si bien no cabe como regla el control de su equilibrio.

Así, en primer lugar procede un examen de inclusión de las condiciones generales, pero también es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores.

Razona la STS que, la interpretación a contrario sensu del artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad, si no están redactadas de manera clara y comprensible.

OCTAVO.-Consecuentemente, se ha de efectuar el control relativo a la incorporación de la cláusula en el contrato.

También en el supuesto que nos ocupa debe partirse de que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, y demás normativa aplicable garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, por lo que igualmente cabría llegar a la misma conclusión que la alcanzada en el párrafo 203. 'Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.'

NOVENO.-Si bien, como se ha indicado, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores.

Elabora así la STS la construcción jurisprudencial que califica como doble filtro de transparencia en contratos con consumidores y, a este respecto, parte de la consideración de que admitido que la transparencia de las condiciones examinadas superan el filtro de inclusión en el contrato, es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.

A este respecto, en la reciente STS N.º 138/2015 de 24/03/2015 , frente al primer motivo del recurso de casación que se encabezaba así: « la sentencia recurrida infringe el artículo 80.1 TRLCU por incluir en él un deber de transparencia inexistente en nuestro ordenamiento jurídico», razona 'Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.'

Todo ello con cita de sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio. Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre.

Por otra parte, debe recordarse que tal línea jurisprudencial se funda, a su vez, en diversas resoluciones del TJUE, que viene manteniendo en recientes resoluciones la procedencia de ponderar en contratos con consumidores, el control de incorporación y el doble filtro de de transferencia, así, SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 23 de abril de 2015 : 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que la excepción que figura en dicha disposición sólo resultará aplicable a una cláusula incluida en un contrato de seguro y que tenga por objeto garantizar la obligación de la entidad aseguradora de hacerse cargo del pago de las mensualidades debidas al prestamista en caso de incapacidad total para trabajar del prestatario en la medida en que el órgano jurisdiccional remitente constate:

- por una parte, que, atendiendo a la naturaleza, a la configuración general y a las estipulaciones del conjunto de contratos en el que se inserte, así como al contexto jurídico y de hecho, dicha cláusula constituye un elemento esencial de ese conjunto de contratos que, como tal, caracteriza al entramado contractual, y,

- por otra parte, que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.'

DÉCIMO.-De hecho, en el caso que nos ocupa, son igualmente aplicables algunos de los parámetros tomados en cuenta por el TS de 9/05/2013 :

'217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo.'

En efecto, si valoramos el tenor literal de la cláusula, 'Sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan que, el tipo interés aplicable en cada momento, independientemente del que resulte conforme a la revisión efectuada, en ningún caso será inferior al 2,75 por ciento nominal anual.', el mismo supone la inclusión de la que habitualmente se denomina cláusula suelo.

Ahora bien, tal tenor se encuadra en todo un clausulado, que procede ponderar. En efecto, en la cláusula TERCERA se hace constar 'INTERESES'. Asimismo la cláusula, en el cuerpo, inserta la cláusula suelo y la cláusula de redondeo.

En tal contrato se prevé un tipo de interés los tres primeros años, pero, a partir de tal periodo variará. Por lo tanto, cabe concluir que aparenta ser un contrato en que existe una primer periodo a interés fijo, y un ulterior periodo como préstamo a interés variable, que, sin embargo, no es tal, dada la inclusión de la cláusula objeto del procedimiento.

Asimismo, no consta que la oferta como interés variable haya sido completada con una información adecuada, de hecho, se acompaña oferta vinculante, redactada de forma similar a la Escritura, de forma que la cláusula 'suelo' se inserta en el punto tercero, sin remarcar, en el último párrafo, y tras sucesivas previsiones y fórmulas.

En cualquier caso, en el concreto supuesto que nos ocupa, se aprecia que las cláusulas analizadas, no son transparentes, por la concurrencia de los presupuestos que también valora la Sentencia del TS:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b)No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

c) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

d) Y, particularmente en el caso estudiado, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

UNDÉCIMO.-Ahora bien, y siguiendo el esquema de la STS de 9/05/2013 , para que proceda expulsarlas del mercado por la vía de la legislación de condiciones generales de la contratación, la LCGC requiere que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva.

Así, el tenor del 8.1 LCGC prevé que 'serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.'

Por lo tanto, procede nuevamente la cita de la STS 9/05/2013 : '231. Tratándose de condiciones generales en contratos con consumidores, el artículo 8.2 LCGC remite a la legislación especial.

El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-.'

Ya hemos razonado que las condiciones generales impugnadas han sido predispuestas para ser incorporadas a pluralidad de contratos.

Sin embargo, en cuanto a su ponderación, recuérdese '256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.'

Ahora bien ( 264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-) del tenor de las cláusulas valoradas, se deduce que se cubre el riesgo derivado de la posible oscilación paraLA ENTIDAD, pero no para el consumidor, con lo que cabe llegar a idéntica conclusión que la alcanzada en el párrafo 264 de la STS de 9/05/2013 ' Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.'

Por último y dadas algunas de las alegaciones efectuadas, sobretodo en el acto de la vista por la Dirección Letrada de la demandada sobre la formación del suscriptor de la hipoteca, debe recordarse que el control de transparencia, el doble filtro, que reseñan las últimas resoluciones del TS parten de la ponderación de los referidos requisitos desde una perspectiva abstracta. Cuestión diversa sería el ejercicio de una acción fundada en vicio de la voluntad, lo que no es el caso.

DUODÉCIMO.-Como se ha indicado en el primer Fundamento de Derecho, el actor suplica sentencia con pronunciamiento declarativo de las cláusulas cuestionadas.

A este respecto, en efecto, debe recordarse que la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de las cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia.

DECIMOTERCERO.-Asimismo se ejercita en la demanda la acción de restitución de las cantidades que se dicen indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas cuya nulidad se ha declarado por la presente resolución.

A favor de la restitución de cantidades se han algunas Audiencias Provinciales- Álava, Cuenca-. En contra, se han pronunciado al menos, el JM 9 de Barcelona, el JM 2 de Madrid, JM 1 Murcia, la AP de Cáceres , AP de Alicante y AP Madrid (sección 28ª).

El origen de la polémica viene sin duda marcado por el pronunciamiento de la STS 9-5-13 en relación con la irretroactividad de la sentencia, cuyo fallo se pronuncia así: ' No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

No obstante lo expuesto, a fecha del dictado de la presente resolución han recaído la STS N.º 138/2015 de 24/03/2015 y la STS N.º 139/2015 de fecha 25 de marzo de 2015 .

DECIMOCUARTO.-En segundo lugar, se solicita la Nulidad de Pleno Derecho de la Cláusula de Redondeo al alza ( contenida en el Otorgamiento tercero, último párrafo de la pág. 17 y pág 18, de la escritura 10/02/1999.

En efecto, procede la cita de la STS, Civil sección 1 del 11 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 278/2015 - ECLI:ES:TS:2015:278) 'la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2010 , que reproduce la de 1 de diciembre del mismo año , declaró, de un lado, abusivas para los consumidores las 'fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto', con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato...'.

Por otra parte, resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 (TJCE 2010, 162) -C 484/08 - ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril (LCEur 1993, 1071), que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Los órganos jurisdiccionales nacionales, dice esta sentencia, pueden 'apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible'.

Asimismo, como explicaba la SAP de Barcelona, Sección 15 del 23 de marzo de 2006 ( ROJ: SAP B 1823/2006 - ECLI:ES:APB:2006:1823) : Una cosa es el tipo de interés remuneratorio, en que consiste la contraprestación a recibir por el prestamista (además de la devolución de la cosa, el capital), y otra distinta es que al tipo de interés se adicione sin motivo objetivo que lo justifique, siempre y en todo caso, una cifra que incrementa el porcentaje bajo la cobertura de la figura del redondeo , que nada tiene que ver con una prestación añadida, o con un factor conformador del precio.

Es abusivo porque para el fin pretendido (simplificar el cálculo del tipo) no es necesario imponer o predisponer en todo caso un incremento hasta el cuarto de punto (0,25 %). Y provoca un desequilibrio patrimonial al beneficiar en todo caso a la entidad de crédito cuando, por la propia finalidad que se atribuye a la operación de redondeo , ya sea del tipo de interés variable, no tiene que ser así, pues se trata de facilitar la operación de cálculo, no de procurar un beneficio, en todos los casos, a la parte prestamista, como de hecho se obtiene al prever que siempre sea al alza y hasta alcanzar el cuarto de punto.

El resultado que se consigue con el redondeo al alza, que no con el redondeo en sí (cuyo impacto financiero podría ser neutro si se prevé al intervalo más próximo, al alza o a la baja), es el incremento sin causa del tipo de interés durante la vigencia del préstamo, en perjuicio de los intereses del consumidor y con el correlativo beneficio para el Banco'.

Así lo ha puesto en evidencia la disposición adicional 12ª de la Ley 44/2002, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero , cuando prescribe que '...el redondeo del tipo de interés habrá de efectuarse al extremo del intervalo pactado más próximo, sin que éste pueda sobrepasar al octavo de punto'. Ello revela la voluntad del legislador de atajar la abusiva práctica del redondeo al alza, dotando así a la relación financiera entre entidades de crédito y usuarios de un justo equilibrio y buena fe objetivos.

En el caso que nos ocupa, se expone que la cláusula de redondeo dejó de aplicarse en el mes de septiembre de 2007.

También expone que tal circunstancia le fue comunicada al demandante y a su letrado, cuando se interesaron por la cuestión, mediante carta.

Pues bien, la Escritura de 10 de febrero de 1999 es posterior a la entrada en vigor de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , al amparo de la cual se acciona, en atención a los previsto en la disposición transitoria única de dicha Ley, y en la disposición final tercera , que dispone la entrada en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE, lo que ocurrió el 14 de abril de 1998.

Así, por una parte, el contrato se celebró con posterioridad a la entrada en vigor de la LCGC, con lo que le resulta aplicable.

Por otra parte, si bien el Legislador introdujo la disposición adicional 12ª de la Ley 44/2002, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero , cabe ponderar que tal normativa perseguía el objetivo de impedir que se insertase tal cláusula en los contratos que se celebraran con posterioridad.

De forma que, encontrándonos ante una cláusula que provoca un desequilibrio patrimonial al beneficiar en todo caso a la entidad de crédito, la misma ha de ser calificada como abusiva.

Por lo tanto, procede la condena a la devolución de las cantidades indebidamente hasta la fecha de 2007 en que dejó de aplicarse, valorando asimismo que, en las SSTS de 11/02/2015 y 13/01/2015 , no establecen acotaciones a los efectos de la declaración de nulidad.

DECIMOQUINTO.-En cuanto a las costas, resulta de aplicación el art. 394 LEC , que estipula como criterio general para su establecimiento, el del vencimiento.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, además de estimarse sustancialmente la demanda, han recaído sendas resoluciones de marzo de 2015 que fijan jurisprudencia en cuanto a la interpretación y aplicación de la acción accesoria de devolución de cantidades.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada porDON Rosendo , frente a(A.I.G. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (SOCIEDAD UNIPERSONAL), y, en su consecuencia:

DECLARO LA NULIDAD de Pleno Derecho de las dos cláusulas, denominadas 1/ Suelo y Techo (contenida en el Otorgamiento tercero, último párrafo de la pág 20 y primer párrafo de la pág 20 y primer párrafo de la pág. 21 de la escritura), y 2/ Cláusula de Redondeo al alza ( contenida en el Otorgamiento tercero, último párrafo de la pág. 17 y pág 18, de la escritura); ambas respecto de la escritura pública otorgada el día 10 de febrero de 1999 por la que se formalizó escritura de préstamo con hipoteca, otorgada por la sociedad A.I.G. FINANZAS S.A.ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO' (SOCIEDAD UNIPERSONAL), ante el Notario de Madrid D. Juan Romero-Girón Deleito, con el número 527 de su protocolo (documento n° 2 de esta demanda),

CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula impugnada relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo') DESDE LA FECHA DE 9 DE MAYO DE 2013, así como a reintegrar todas aquéllas cantidades que por ella pudieran ser percibidas en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la 'cláusula suelo') al tipo de interés variable, en lugar del estricto diferencial pactado, resultando su cuantía la diferencia existente entre ambos.

CONDENO a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo'), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizando, A PARTIR DE LA FECHA DE 9/05/2013, y desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula impugnada relativa a 'REDONDEO', esto es, la diferencia entre lo efectivamente ingresado por él en concepto de cuotas del crédito hipotecario y la cantidad que resulte del nuevo cálculo que se efectúe tras la nulidad de la Cláusula de Redondeo al alza.

CONDENO a la demandada a efectuar un NUEVO CÁLCULO de todas las cuotas del crédito hipotecario, sin la cláusulas de redondeo al alza, desde la firma de la referida escritura.

CONDENO a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición relativa al redondeo al alza, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizando, dada la previa acotación.

CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario a interés variable del que es objeto la demanda y a abstenerse de utilizarlas en el futuro.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, llévese el original al Libro correspondiente y testimonio a las actuaciones.

EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL ART. 150 LEC , POR LA PRESENTE ACUERDO: LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN AL BANCO DE ESPAÑA, Y EN CONCRETO A La Dirección General de Regulación y Estabilidad Financiera del Banco de España.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que habrá de interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación. ( art. 457 LEC ).

De conformidad con lo dispuesto en la DISPOSICIÓN ADICIONAL 15ª, PUNTO 6 Y 7 y la DISPOSICIÓN FINAL de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; SE INDICA la necesidad de constitución de depósito para recurrir la presente resolución; y el cumplimiento de lo preceptuado en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

La interposición de recursos precisará la consignación como depósito de 50 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo:

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, doy fe en Madrid.