Sentencia Civil Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 152/2016 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 000152/2016.-
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE.
Procedimiento Modificación Medidas Contencioso - 000460/2015.
S E N T E N C I A Nº 000172/2016
Iltmos. Srs.
Presidente: D. José María Rives Seva.
Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.
Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.
En ALICANTE, a seis de julio de dos mil dieciséis
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos.
Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000152/2016, los autos
de Modificación Medidas Contencioso - 000460/2015, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NUMERO 8 DE ALICANTE, en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandada Doña
Otilia que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por la Procuradora
de los tribunales, Dª. M. JESUS CARO RODRIGUEZ, y asistida por el Letrado D. ANTONIO MARTINEZ
PLANELLES, y siendo parte apelada, el demandante Don Mariano , representado por el Procurador de los
tribunales, D. JOSE ANTONIO SANCHEZ CABEZAS, y defendido por el Letrado D. RAMÓN AMAT PUIG, y
con intervención del MINISTERIO FISCAL, por disposición legal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE y en los autos de Modificación Medidas Contencioso - 000460/2015 en fecha 27 de octubre de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Mariano representado por el Procurador Sr. Sánchez Cabezas contra Dª Otilia representada por la procuradora Sra. Caro Rodríguez, DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS DICTADAS EN SENTENCIA DE GUARDA Y CUSTODIA DE 14 DE NOVIEMBRE DE 2013 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN AUTOS Nº 1125/13 EN EL SIGUIENTE SENTIDO: 1. El ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sobre el hijo menor de la pareja será conjunto por ambos progenitores, si bien convivirá de manera individual con su madre Dª Otilia hasta junio de 2017 inclusive).

Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico, whatsapp o burofax y el otro progenitor deberá contestar por la misma vía.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público, concertado o privado) o contratación de actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc tanto si entrañan algún gasto como si están cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la publicación de la imagen de la menor en redes sociales del tipo Facebook, Twitter o instagram( no pudiendo tampoco ser publicadas por un tercero con el consentimiento de uno solo de los progenitores) incluso aunque dicha fotografía corresponda a una actividad realizada durante el tiempo en que el progenitor no custodio disfruta del régimen de visitas establecido con el menor y es publicada en su perfil social; la utilización de smartphones o tablets por el menor a edades temprana(hasta los 12 años);las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión(bautismo, comunión, confirmación y similares en otras religiones) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara la menor en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio fuera de la provincia o al extranjero( salvo viajes vacacionales), siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas o relaciones vigente y/ o apartarlo de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

La guarda y custodia exclusiva o convivencia individual ostentada por la madre custodia o conviviente comporta estar en compañía y al cuidado del menor en la atención diaria e incluye la potestad de tomar decisiones habituales y rutinarias tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio del menor(asistencia a fiestas de cumpleaños, dormir una noche en casa de un amigo, ir al cine o teatro etc) siempre y cuando no impliquen una actividad de riesgo(como por ejemplo un deporte de riesgo como el alpinismo) y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas o relaciones con el progenitor no custodio o conviviente, resolver las cuestiones relativas a la ropa que ha de utilizar para vestirse diariamente, almuerzo que se prepara para el colegio, comidas en el propio domicilio, asistencia a excursiones previstas durante la jornada escolar etc.

El progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia vital o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan del menor tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hijo y su estado de salud físico y psíquico.

De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación en fiestas o festivales escolares, boletines de notas, calificaciones o evaluación, sanciones o absentismo escolar e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores y servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera del menor ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica del menor, proporcionar dos copias de los informes, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud del menor.

El menor podrá estar presente en acontecimientos familiares, tales como bautizos, bodas, comuniones, etc., tanto de la familia materna como paterna, debiendo ambos progenitores comunicárselo mutuamente con la debida antelación, y facilitar la asistencia del niño a tales actos.

En el supuesto de que exista discrepancia entre los progenitores sobre con cual de ellos ha de disfrutar el día de su primera comunión o confirmación, lo será con el progenitor al que corresponda la convivencia en esa fecha en concreto y sin perjuicio de que ambos progenitores tienen legítimo derecho a acudir al acto religioso que se celebra al efecto y de que el otro progenitor puede realizar la celebración que estime oportuna en otra fecha.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, el menor deberá ser entregado por un progenitor al otro acompañado de su documentación personal (D.N.I./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria) o tener un duplicado o copia en cada domicilio( pudiendo solicitarlo cualquiera de los progenitores a la Consellería de Sanidad o Cuerpo nacional de policía), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

Por último es conveniente aclarar que la custodia o convivencia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores de manera individual, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia de los hijos sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia.

El menor cursará sus estudios en centros públicos, concertados o privados según acuerden ambos progenitores hasta que finalice su etapa de enseñanza obligatoria o bachillerato. Si por las circunstancias del centro escolar o del menor fuera necesario o aconsejable cambiar de centro, los progenitores deberán adoptar esta medida de mutuo acuerdo o en caso de no alcanzarse el mismo, decidirá la autoridad judicial a través de procedimiento de jurisdicción voluntaria pertinente del artículo 156 CC a instancia de cualquiera de los progenitores o del ministerio fiscal.

Cada progenitor deberá comunicar al otro con una antelación mínima de 20 días su intención de cambiar de domicilio en la misma población o de 60 días si es en otra población. Si dicho cambio de domicilio de un progenitor deviene incompatible con el régimen de estancias del otro progenitor con su hijo, ambas partes de común acuerdo deberán revisar el régimen de relaciones y visitas para alcanzar otro sistema que salvaguarde la relación del menor con cada progenitor, considerando el interés superior de su hijo y todo ello sin perjuicio de solicitar el progenitor que lo estime necesario, la oportuna modificación de medidas a través del trámite procesal oportuno.

Cada progenitor podrá viajar con su hijo durante el tiempo en que éste esté en su compañía, comunicándolo con 15 días de antelación al otro progenitor, salvo en caso de urgencia, e informando del lugar al que se viaja, teléfonos de contacto, fecha de viaje de ida y del retorno así como del medio de transporte empleado.

2. Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de relaciones amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo o relaciones establecido a favor del progenitor no conviviente Sr. Mariano con su hijo menor hasta que se instaure el sistema de convivencia compartida el 1-7-17 será el siguiente: - a partir de la presente y hasta que cumpla 3 años el fijado en sentencia de guarda y custodia de 14-11-13 en autos nº 1125/13.

- a partir de esa fecha y hasta que tenga 3 años y medio, la visita intersemanal de miércoles será con pernocta recogiéndolo a la salida del centro escolar y reintegrándolo el jueves de nuevo al colegio.

- desde que tenga 3 años y medio y hasta el 30-6-17, cuando le corresponda permanecer con el padre los fines de semana alternos , lo recogerá el jueves a la salida del centro escolar hasta el lunes por la mañana reintegrándolo de nuevo al centro escolar.

3. A partir del 1-7-17 el menor convivirá con cada uno de sus progenitores por periodos alternativos y sucesivos semanales, produciéndose el cambio de convivencia los lunes a la salida del centro escolar ( o a las 10 de la mañana si fuera festivo,llevándolo al domicilio del progenitor con el que permanecerá la semana siguiente el progenitor con el que ha convivido la semana anterior) debiendo recogerlo en el centro escolar a la salida de la jornada lectiva el progenitor con el que pasará a convivir la siguiente semana. Si fuera precisa la presencia de alguno de los progenitores durante la jornada escolar de lunes, habrá de acudir el progenitor con el que permanecerá la siguiente semana.

- El progenitor que no tenga consigo al menor durante la semana, permanecerá con él una tarde intersemanal que en defecto de acuerdo será la de los miércoles desde la salida del colegio donde lo recogerá hasta las 20.30 horas en que lo reintegrará en el domicilio del progenitor conviviente.

Dicho régimen de convivencia compartida semanal se mantendrá durante los periodos vacacionales de navidad y semana santa. Durante el periodo vacacional de verano a partir de julio de 2017 inclusive, el menor permanecerá de manera sucesiva durante dos semanas continuadas con cada progenitor iniciando el padre los años impares y la madre los pares, suprimiéndose la visita de miércoles intersemanal a favor del otro progenitor en esos periodos.

El menor deberá pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables.

Cuando le corresponda estar en compañía del padre lo recogerá a las 10 horas y lo reintegrará al domicilio materno a las 20.30 horas.

El día del cumpleaños del menor, el progenitor que no tenga consigo su hijo podrá estar con él por la tarde una hora entre las 18.00 horas y las 20 horas, respetando la celebración que pudiera efectuarse.

Cada uno de los progenitores podrá comunicarse todos los días telefónicamente o por Internet, videoconferencia, Messenger, skype, whatsapp, line o nuevas tecnologías que faciliten la comunicación a distancia con su hijo cuando éste esté con uno de ellos siempre de manera moderada y que no entorpezca su rutina ordinaria de comidas, descanso y estudio, respetando siempre el horario de descanso del menor, del otro progenitor y del resto de la familia que con ellos conviva, así como el tiempo necesario para la realización de los deberes escolares por su parte.

Ambos progenitores no interferirán durante los periodos de estancia de su hijo con cada uno de ellos con llamadas telefónicas reiteradas e intempestivas, mensajes de texto, correos electrónicos etc excepto aquellas comunicaciones que sean absolutamente necesarias o urgentes.

En caso de enfermedad del menor o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarlo en el domicilio del otro( no en el supuesto de un simple resfriado o gripe sino una enfermedad más grave), avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar al menor donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia. Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con el menor, informando cada progenitor al otro del número de teléfono y lugar en que lo pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada.

4. D. Mariano abonará a Dª Otilia 200 euros mensuales en 12 mensualidades al año en concepto de alimentos o gastos ordinarios a favor de su hijo menor a partir del mes de noviembre de 2015 inclusive y hasta junio de 2017 inclusive. Tal cantidad será abonada por anticipado dentro de los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la beneficiaria, y actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el articulo 227 del Código Penal . La actualización se producirá sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación. En la primera revisión se tomará como base de cálculo la cantidad antes citada, operando las restantes sobre el importe que se viniera satisfaciendo en el momento de practicarlas. Si la madre reiniciara su actividad laboral con carácter previo a esa fecha, se reducirá el importe de los gastos ordinarios a cargo del padre a 300 euros mensuales.

5. Cuando se instaure el régimen de convivencia compartida en julio de 2017, a falta de acuerdo, Ambos progenitores deberán abrir una cuenta corriente en una entidad bancaria a nombre de su hijo , donde se cargarán los siguientes gastos que deben estar domiciliados en la misma: todos los recibos que se giren desde el centro escolar, con independencia del concepto al que respondan (escolaridad, matrícula, comedor, APA, aportación voluntaria escolar, guardería, aula matinal, excursiones de un día de duración, seguro escolar), uniformes y equipación deportiva, libros y material escolar, teléfono móvil del menor, actividades extraescolares que esté realizando en ese momento, el seguro médico u otro que le sustituya si se hubiera suscrito a esta fecha. A estos efectos, cada uno de los progenitores ingresará en la misma y dentro de los primeros cinco días de cada mes la cantidad de 200 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC . En dicha cuenta, únicamente se podrán cargar los gastos acordados o los que se determinen por acuerdo entre ambos progenitores en cada momento. No se podrá sacar dinero en efectivo de esa cuenta en ningún caso, salvo con la firma en cada extracción de ambos progenitores. Del resto de gastos ordinarios, cada progenitor asumirá los que se generasen en los períodos de ejercicio efectivo de la guarda (alimentación, ocio, gastos ordinarios de farmacia,ropa,'paga semanal', regalos de cumpleaños de familiares y amigos que se celebren durante el periodo de estancia con cada progenitoretc).

6. Los progenitores satisfarán por mitad, ya sea en régimen de convivencia individual o compartida los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza del menor. A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: la cantidad establecida para gastos ordinarios cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar todo ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella. Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios el comedor escolar o gastos médicos y farmacéuticos habituales, etc.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, vacunas, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios en España o al extranjero, campamentos de verano, clases de refuerzo recomendadas por el centro escolar, clases particulares ya sean deportivas, culturales, formativas o de otra naturaleza, etc.).No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica y acompañando la documentación precisa. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito.

Expresamente se debe contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia para que deban ser sufragados por mitad los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta al domicilio del hijo o el coste de universidades privadas.

Con relación a las clases particulares y cursos de idiomas en el extranjero, la Sección 4ª Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en auto de 30-9-10 expone que para que sea exigible la contribución es preciso acreditar la necesidad de las clases en función del rendimiento escolar(autos de 11-7-07 y 29-1-09). En cuanto a los cursos en el extranjero, la misma Sala tiene declarado que es dudoso que las estancias individuales y voluntarias en el extranjero para perfeccionar el conocimiento de idiomas puedan merecer la consideración de gasto extraordinario de contribución obligatoria puesto que, aún teniendo en cuenta que se trata de una actividad formativa complementaria y cada vez más conveniente no puede reputarse siempre de estricta necesidad y también ha de ponderarse su coste normalmente elevado en relación con la situación económica de los interesados, de manera que para considerarlos como gastos extraordinarios ha de estarse a la posible existencia de indicaciones de que ambos cónyuges o progenitores hayan consentido no sólo en la realización del curso sino en su contribución, y también a la valoración de su situación económica, de la que podrán resultar elementos para que la negativa de uno de ellos a contribuir pueda considerarse injustificada(autos de 11-7-07 y 28-2-08).

Por lo que se refiere a viajes de estudios realizados al final del curso o de un determinado periodo de escolarización, hay obligación de contribuir por mitad, siempre que su coste sea moderado y que se trate de los viajes realizados por todos o la mayor parte de los alumnos y organizados por el propio centro escolar, asociaciones de padres, etc, pudiendo en función de las circunstancias merecer el mismo tratamiento los campamentos de verano organizados de manera análoga y excluyéndose en cambio las actividades puramente voluntarias y recreativas(autos de 15 de junio y 29 de noviembre de 2006).

En todo caso, la reclamación por vía de ejecución de gastos extraordinarios no expresamente previstos en la presente resolución habrá de verificarse por el progenitor que lo interese a través del procedimiento previsto en el artículo 776.4 LEC .

Permaneciendo invariable el resto de la resolución y todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Otilia , siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la representación procesal de Mariano y al MINISTERIO FISCAL, por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma.

Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000152/2016.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 05 de julio de 2016, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. María Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Con carácter previo a la resolución del recurso interpuesto, es preciso resolver la alegación que realiza la parte apelante, en relación a la inadmisibilidad del recurso de apelación conforme a los articulos 458.3 y 135 de la L.E.C . al haber sido presentado el recurso fuera de plazo.

Alega el recurrrente que la sentencia apelada de fecha 27 de octubre de 2015 fue notificada a las partes en fecha 29 de octubre de 2015 , siendo el interpuesto el recurso en fecha 9 de diciembre de 2015, esto es, cuando habían transcurrido 27 hábiles.

La parte actora presentó un escrito de aclaración de sentencia en fecha 3 de noviembre de 2015 , siendo dictado auto de fecha 4 de noviembre de 2015, siendo notificado a las partes en fecha 6 de noviembre de 2015.

La notificación se ha cursado a través del sistema denominado 'Lexnet', desarrollado a través de distintos acuerdos suscritos con el Colegio de Procuradores de Alicante, y de ahí la Instrucción 5/10 del Secretario Coordinador Provincial acerca de su interpretación. Las notificaciones se envían al Colegio por medio telemático donde consta la fecha de acuse del envío. Al día siguiente de su recepción el Colegio lo pone en conocimiento del Procurador, comenzando el cómputo de los plazos al siguiente día de esta notificación (3 días: uno salida del Juzgado, otro salida del Colegio y un tercero el de la notificación al profesional); por lo que será el cuarto día el que habrá de tomarse para el cómputo del plazo oportuno.

Si, por lo que afecta al caso de que tratamos, la remisión se hizo el día 28 de octubre, la recepción por el Colegio el día 29 de octubre, y la notificación al Procurador el día 30 de octubre ,la parte actora solicitó aclaración de la sentencia el día 3 de noviembre de 2015, el auto se dictó en fecha 4 de noviembre de 2015 y se notificó por lexnet el día 5 el día siguientes teniendo en cuenta los días inhábiles, el plazo termina a las quince horas del día siguiente hábil esto el 10 de diciembre de 2015 el recurso fue interpuesto en fecha 9 de diciembre de 2015 por lo que conforme al artículo 133 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto que los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquél en que se hubiera efectuado el acto de comunicación del que la ley haga depender el inicio del plazo. Y por todas estas razones el recurso de apelación ha sido interpuesto dentro del plazo, por lo que procede desestimar la impugnación realizada por la parte apelada.

Segundo.- Interpone la parte demandada , Doña Otilia , recurso de apelación contra la sentencia de instancia que , estimó parcialmente la demanda interpuesta por Don Mariano , por la que se modifica parcialmente las medidas acordadas en la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013 en los autos nº1125/13.

La parte apelante impugna el cambio de guarda y custodia que establece la sentencia, pues de un sistema de custodia materna se pasa a un sistema de custodia compartida cuando el menor cumpla cuatro años coincidiendo con el final del curso escolar , por lo que el niño permanecerá con su madre hasta finales de junio de 2017 , a partir de este momento se establece un sistema de custodia compartida por semanas alternas produciéndose el cambio de convivencia los lunes a la salida del colegio.

La parte demandada considera que la custodia materna debe mantenerse cuando además el menor ha tenido un hermano de madre en el año 2015, por lo que es más beneficioso para él permanecer con su madre y con su hermano a fin de no alterar la estabilidad emocional del menor que actualmente se encuentra bien adaptado al régimen de visitas con su padre.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interpuesto por la parte demandada, considerando que en interés del menor debería tener lugar una progresión hacia un sistema de guarda y custodia compartida debiendo realizarse el cambio de custodia teniendo en cuenta el nacimiento de un hermano cuando el menor comience su etapa escolar de primaria.

El recurso debe ser estimado, la madre en prueba de interrogatorio no se opuso a dicho sistema, si bien matizó que cuando el niño tuviese cinco o seis años, a fin de que pudiese comprender la situación, por ello y en atención a la edad que actualmente tiene el niño que nació en DIRECCION000 de 2013(tres años y cuatro meses), se considera más favorable para el menor que la custodia compartida por semanas alternas se inicie cuando el mismo comience la educación primaria, por lo que la custodia compartida comenzará a regir a partir de julio del año 2019.

Tercero.- Se impugna por la parte demandada el importe fijado como pensión de alimentos del menor que, se fijo en 200 €/mes a partir del mes de noviembre de 2015, hasta junio de 2017, asi como la mitad de la cuota de guardería que se suprime cuando el menor inicie su etapa escolar.

El recurso debe ser estimado, pues la asistencia del menor a la guardería fue una decisión del padre, como se refleja en el auto dictado en expediente de jurisdicción voluntaria de fecha 3 de diciembre de 2014, en el auto citado se estableció que sería el padre el que se hiciese cargo del abono de la misma y la madre debería abonar el sueldo de la cuidadora mientras que se tenga que hacer uso de la misma.

El padre aunque ahora está en situación de desempleo , tiene ingresos suficientes para continuar pagando el importe íntegro de la guardería pues ha cobrado una cantidad considerable por la extinción de su relación laboral, cuando además la decisión de que el menor acudiese a ella fue una decisión exclusivamente suya.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Caro Rodríguez en representación de Otilia contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº8 de la ciudad de Alicante en fecha 27 de octubre de 2015 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de que la custodia compartida del menor comenzará a regir a partir del mes de julio del año 2019. Siendo a cargo del padre el importe de la cuota de guardería a la que acude el menor. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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