Sentencia Civil Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 113/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000113/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA (ANT. MIXTO 6)
Guardia y custodia hijo menor no matrimonial 1663/2014
SENTENCIA Nº172/2016
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González
========================================
En ELCHE, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de , seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 1 DE ORIHUELA (ANT. MIXTO 6), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte apelante Argimiro , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representada por el Procurador Sr/a.VERONICA ARJONA PERAL y dirigida por el Letrado Sr/a.
EVA GUTIERREZ PARDINES, y como apelada María Virtudes , representada por el Procurador Sr/a. MARIA
TERESA HUNGARO FAVIERI y dirigida por el Letrado Sr/a. MARIBEL LOZANO KLBIZURI.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA (ANT. MIXTO 6) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30/04/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :'Que ETIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña María Virtudes frente a Don Argimiro debo ACORDAR y ACUERDO el mantenieminto y la elevación a definitivas de las medidas personales y patrimoniales fijadas en el auto de fecha 9 de febrero del año 2015 dictado en el procedimiento de medidas provisionales 1664/2014 seguido en este juzgado, cuyo contenido se da por reproducido en esta resolución, con la única salvedad del importe de la pensión de alimentos que se aumenta y fija en la suma de CIENTO VENTE EUROS (120 EUROS) mensuales, manteniendo el resto de medidas de dicho auto. No procede hacer expresa imposición de las costs procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Argimiro en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000113/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada impugnó asimismo, de lo que se dio traslado a la parte contra ria, habiendo informado el Ministerio Fiscal. Para la deliberación y votación se fijó el día 21/04/2016.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Susana Pilar Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia establece, respecto del hijo menor de edad de ambas partes, que el mismo quedará en régimen de convivencia individual materna, fijándose la obligación del padre de abonar en concepto de alimentos la cantidad de 120 euros mensuales. Apela el Sr. Argimiro , solicitando se fije el importe de la pensión de alimentos en 100 euros.

La Sra. María Virtudes y el Ministerio Fiscal, se oponen a la estimación del recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- EL Tribunal Supremo ha matizado en últimas sentencias la tesis del mínimo vital. Así, la STS 10/7/2015 : ' En un único motivo se denuncia la aplicación indebida del artículo 146 del Código Civil , en relación con el llamado ' mínimo vital', relativo a la cifra de alimentos que debe abonar, ofreciendo una más adecuada de cien euros al mes por cada una de las hijas.

Se estima.

Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )'. Tratándose de menores, señala, 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso en atención a los datos incompletos de prueba que valora la sentencia recurrida.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146, y esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia, que dejaría en la absoluta indigencia al alimentante, sino con la que resulta de los ingresos que obtiene en la actualidad, conforme a la documentación aportada, los cuales permiten aceptar la cifra que se propone de cien euros al mes para cada una de las hijas; cifra que se revisará en la misma forma en que se vayan incrementando o disminuyendo los ingresos del obligado al pago '.

Pero en el presente caso, la sentencia de instancia ya procede a la fijación de una cuantía alimenticia en la franja inferior del mínimo vital, 120 euros, cantidad que se entiende ajustada a la valoración de la capacidad económica del padre, en cual, además de percibir 426 euros mensuales, completa la misma mediante la explotación de una finca rústica propiedad de su actual pareja, sin que sea óbice para ello que ya se encuentre pagando una pensión a favor de otro hijo por importe de 240 euros, puesto que ambos descendientes tienen igual derecho a su sustento.



TERCERO.- Dada la especialidad de la materia de familia, no procede expresa condena en las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Argimiro contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2015 recaída en el proceso de medidas sobre guarda, custodia y alimentos de hijo menor número 1663/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela, debemos CONFIRMAR y confirmamos dicha resolución.

No procede condena en las costas de esta alzada a ninguna de las partes, con pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. y en la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos por medio de escrito dirigido a esta Sala en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos por la Sala Primera del Tribunal Supremo o el órgano competente, en su caso.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, caso de ser procedente, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- ?) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º El modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.