Sentencia Civil Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 135/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00172/2016

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 135/2016

NÚMERO 172

En OVIEDO, a seis de Mayo de dos mil dieciséis, la Ilma. Sra. Dª. Nuria Zamora Pérez ,Magistrada de la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, actuando como órgano unipersonal designado para el conocimiento del presente recurso, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 135/2016,en autos de JUICIO VERBAL Nº 812/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número diez de los de Oviedo, promovido por BANKIA, S.A., demandada en primera instancia, contra D. Leon , demandante en primera instancia.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número diez de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintiuno de Enero de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se ESTIMA íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pablos en representación de D. Leon frente a BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jáñez y, en consecuencia, se declara la nulidad de la suscripción de acciones objeto del presente litigio y se condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 3.750€ más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción y hasta la presente sentencia y desde ésta y hasta el completo pago, los establecidos en el artículo 576 de la LEC , devolviéndose por la parte actora las acciones que aún permanecen en su poder, así como los rendimientos que haya percibido (más los intereses legales) y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, y constituido el Tribunal con un solo Magistrado, se señaló para la decisión del presente recurso el día tres de Mayo de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda presentada por D. Leon contra Bankia, S.A.. Declara la nulidad de la suscripción de acciones objeto del presente litigio y condena a la entidad demandada a restituir al actor la suma de 3.750 € más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción y hasta la sentencia, los cuales pasarán a ser los del 576 LEC desde sentencia hasta el total pago, devolviendo la parte actora las acciones que aún permanecen en su poder, así como los rendimientos que haya percibido más los intereses legales. También condena a la demandada al pago de las costas.

SEGUNDO.-Recurrida la Sentencia por Bankia, la apelante, en esta segunda instancia, abandona la excepción de suspensión por prejudicialidad penal, debidamente resuelta por la Juez 'a quo' en su auto de 5 de Noviembre de 2015 en términos análogos a los expuestos por esta Sala en resoluciones precedentes y así acordado por la Audiencia Provincial -Secciones Civiles- el 1 de octubre de 2015.

TERCERO.-En cuanto a las restantes alegaciones como dijimos en las Sentencias de 12 de noviembre y 10 de diciembre de 2015 y 28 de marzo de 2016 , en cuanto a:

1º) Error en la valoración de la prueba en general y en la valoración del informe emitido por los peritos del Banco de España en particular.- La sentencia de primer grado, frente a lo que se afirma, valora correctamente el material probatorio obrante en autos. En la Oferta Pública de Suscripción de Acciones Bankia afirmaba (información sobre el emisor) ser 'la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros'. En la información financiera que se acompañaba a la misma se decía que el beneficio neto consolidado era de 359 millones de euros a diciembre de 2010 y de 88 millones la intermedia a marzo de 2011. En esos números insistiría después cuando en un primer informe de gestión a diciembre de 2011, apartado 4.3, indicaba que el beneficio en ese año había ascendido a 309 millones de euros.

Sin embargo la situación era muy diferente. En un segundo informe de gestión efectuado pocos días más tarde por el nuevo Consejo de Administración, presenta unas nuevas cuentas que, también a diciembre de 2011 señala que la entidad había registrado un resultado negativo antes de impuestos de 4.370 millones de euros, 3.031 después de impuestos.

La propia auditora que informó en las nuevas cuentas reformuladas, en mayo de 2012, destacaba que a 31 de diciembre de 2011 el patrimonio neto no alcanzaba la mitad de su capital social como consecuencia de las pérdidas acumuladas hasta ese momento, por lo que estaría incursa en causa de disolución. Y, en fin, los inspectores del Banco de España que actuaron como peritos en la causa penal reiteran la misma idea de que los estados financieros de Bankia no expresaban su imagen fiel, existían errores contables, inexactitudes u omisiones respecto a la información de la que ya se disponía entonces.

Todo ello se tradujo en la drástica disminución del valor de las acciones, que, tras un precio de salida a Bolsa de 3,75€, pasó a ser de 1 céntimo, al agrupar 100 acciones en una sola por valor de un euro.

Poco cabe añadir ante la contundencia de estos datos. Es claro que Bankia ofreció una imagen de solidez y solvencia en su salida a Bolsa que era muy distinta de la real, que arrojaba cuantiosos pérdidas. Actuación que no sólo infringía, que también, las normas sectoriales sobre el deber de información ( art. 27 de la Ley de Mercado de Valores ) pues conducía a una valoración notoriamente errónea sobre su situación financiera, sino el más elemental deber de buena fe en la contratación, también exigible en este ámbito ( art. 7 y 1258 C.C .).

Las alegaciones de la recurrente acerca de que esa disparidad en sus cuentas se debió a la crisis económica y a nuevas medidas legislativas, quedan contradichas tanto por los informes del Banco de España a que antes se hizo referencia, como por su propia actuación posterior, pues pocos días antes de reformular las cuentas seguía insistiendo en unos cuantiosos beneficios que se demostraron totalmente irreales. Y el que hubiera pasado los que califica de 'rigurosos controles' del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en nada obsta a lo ya dicho, pues tales organismos, sin perjuicio de que hubieran incurrido o no en responsabilidad en el ejercicio de su cometido, lo que no pueden es convertir en veraz y auténtico lo que se ha demostrado que no lo es. No se afirma aquí que Bankia hubiera falseado sus cuentas. Ello corresponderá, en su caso, a la jurisdicción penal. Lo que se dice aquí es que presentó ante los potenciales compradores de acciones una imagen de solvencia que no se ajustaba en modo alguno a la realidad, infringiendo de modo patente el deber de información que le incumbía.

Lo que no puede merecer acogida es la pretensión de la recurrente de desvirtuar el informe emitido por los peritos nombrados por el Banco de España para dar preferencia al realizado por los peritos designados por ella, y ello no sólo por la mayor imparcialidad y objetividad que cabe presumir en los primeros, al ser ajenos a los intereses de las partes, sino sobre todo y especialmente, por coincidir con unos números que reflejan los sucesivos balances, que muestran una realidad en sí misma tozuda y difícilmente eludible al analizar esta situación.

2ª) Sobre la doctrina del hecho notorio.- Sin perjuicio de que la situación que atravesó la demandada, al menos en cuanto necesitó de la aportación de importantes cantidades de dinero público para evitar su quiebra, sí debe merecer la calificación de hecho notorio ( art. 281.4 LEC ), en tanto fue objeto de conocimiento general, es decir, que razonablemente era conocido por todos con inclusión del juez y las partes ( sentencia del T.S. de 26 de abril de 2013 y de la Sección Quinta de esta Audiencia de 23 de marzo de 2015), lo cierto es que no hay necesidad de acudir a los hechos notorios o a la prueba de presunciones para poner de manifiesto la realidad de los hechos que se tienen por acreditados en la sentencia de primer grado, que resultan manifiestos a la vista de la abundante prueba documental aportada a los autos y de los informes también incorporados al proceso. Es más, es la propia demandada quien hace suyos esos datos para argumentar en sentido contrario a la tesis que mantiene el demandante. Y

3ª) Sobre el error en el consentimiento.- Es patente que se dio este vicio del consentimiento. Se está ante un error esencial en tanto incide directamente en la causa de adquisición (solvencia no real, generación de beneficios en lugar de un estado de quiebra técnica, en el que difícilmente una persona invertiría sus ahorros), y excusable, en tanto tiene su origen en esa información errónea, que el cliente potencial no podía evitar pues carecía de medios para conocer cual era la real situación contable que se ocultaba. No se trata aquí de que las acciones hayan disminuido de valor como consecuencia de la marcha de la empresa, lo que es un riesgo consustancial a esta clase de operaciones, sino de que la sociedad emisora de las acciones las ofrezca al salir a Bolsa mediante una información que reflejaba una situación financiera totalmente distinta de la real. Resulta sorprendente que la apelante se base en el folleto de información que emitió en salida a Bolsa para fundar su tesis de que informó debidamente al cliente, cuando ya se ha visto que los datos que allí se reflejaban en modo alguno se ajustaban a la realidad. Y tampoco es admisible que pretenda dulcificar o restringir los efectos del error al haberse descubierto un año más tarde cual era la situación contable de la entidad, pues lo que aquí se enjuicia es la validez del consentimiento prestado por los litigantes al tiempo que se celebró el contrato, que es el que se considera viciado por las circunstancias ya expuestas.

Las anteriores consideraciones sobre la inexistencia de prejudicialidad penal, actuación de Bankia en la Oferta Pública de Suscripción de Acciones en julio de 2011, doctrina sobre el hecho notorio y existencia de error en el consentimiento presentado por los adquirentes derivados de la información errónea proporcionada por el Banco, han sido plenamente ratificadas, mediante argumentos sustancialmente coincidentes, por las recientes sentencias números 23 y 24/2016 ), dictadas al conocer de los mismos hechos que aquí se enjuician con motivo de acciones de nulidad ejercitadas por otros compradores.

CUARTO.-Para concluir y como argumentos novedoso invocado por la apelante en este recurso procede rechazar la pretendida convalidación contractual por el hecho de que el demandante suscribiera las acciones en diversas fecha. Si se tiene en cuenta la fecha de adquisición son muy próximas cronológicamente, -19 de julio y 27 de julio de 2011-. La tercera se demora un poco más -25 de enero de 2012-. Ahora bien, hablamos de un periodo de tiempo en el que Bankia generaba una apariencia de solvencia y fiabilidad, con un respaldo patrimonial que como hemos expuesto no obedecía a la realidad.

Para que opere la convalidación de un negocio anulable es necesario que quien puede invocar la anulabilidad sea conocedor del vicio que le faculta para anularlo; y una vez conocido o bien manifieste expresamente su voluntad de confirmarlo, ratificarlo; o bien realice actos claros, categóricos, indubitados, que evidencien esa voluntad, lo que como acabamos de apuntar no se da en el caso de antes. No cabe hablar de acto de convalidación cuando subsiste el vicio invalidante.

QUINTO.-La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la apelante, con declaración de temeridad a estos efectos, a la vista de la claridad de la sentencia de primer grado y de las resoluciones ya dictadas en el mismo sentido por esta Audiencia Provincial ( arts. 398 y 394 LEC ).

En atención a lo anteriormente expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Oviedo con fecha veintiuno de enero de dos mil dieciséis , en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 812/2015, confirmando dicha resolución, con la única puntualización de que de haber vendido el demandante las acciones deberá reintegrar el dinero obtenido con la venta así como los intereses desde la fecha de la misma, imponiendo a la apelante las costas procesales del recurso, con expresa declaración de temeridad a estos efectos.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno, según criterios del Tribunal Supremo en Autos de fechas 7 y 13 de Mayo de dos mil trece y en otros muchos.

Así, por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.