Sentencia Civil Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 185/2016 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00172/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 185/16

En OVIEDO, a treinta de Mayo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº172/16

En el Rollo de apelación núm.185/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1140/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Oviedo, siendo apelantes DON Jose Pablo Y DOÑA Guadalupe , demandantes en primera instancia, representados por el Procurador Don Miguel Fernández Rodríguez y asistidos por el Letrado Don Francisco Ballesteros Villar; y como parte apelada LIBERBANK S.A., demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Doña Carmen Cervero Junquera y asistido por la Letrada Doña Alejandra Sevares Caras ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó sentencia en fecha 15/03/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Ángel Fernández Rodríguez, en la representación que tiene encomendada:

1.- Se declarada la nulidad del apartado 3.2.B de la cláusula financiera "Tercera bis-Tipo de interés variable", de la escritura de préstamo hipotecario formalizado entre las partes en fecha 9 de Abril del año 2010.

2.- Se condena a la entidad demandada a devolver a los actores todas las cantidades cobradas o que se cobren por aplicación de la citada cláusula desde el 9 de mayo del año 2013 y hasta el momento en que cese su aplicación, con los intereses correspondientes en la forma establecida en la citada resolución y desde la presente sentencia y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC , todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26/05/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de la litis se interesaba la declaración de no incorporación al contrato, o subsidiariamente, la nulidad del apartado 3.2 B de la cláusula financiera 'tercera bis-tipo de interés variable' de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 9 de abril de 2010, en cuanto introduce unas limitaciones a la variación del tipo de interés de un máximo del 15% y un mínimo del 2,95%. Que se condene al demandado a reintegrar las cantidades que cobró en aplicación de tipo de interés mínimo del 2,95% por encima del interés variable acordado desde el inicio de la hipoteca.

Subsidiariamente a la anterior petición, que se condene al demandado a reintegrar la las cantidades que cobró en aplicación de tipo de interés mínimo del 2,95% por encima del interés variable acordado desde el 9-5-2013. Con reserva de la posibilidad de reclamar, en este caso, el reintegro de la cantidades anteriores si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarase que la decisión del TS de limitar la obligación de restitución de lo cobrado indebidamente desde el 9-5-2013 es contrario a la Directiva 93/13. Petición esta última que en el acto de la audiencia previa fue objeto de renuncia por la parte actora.

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad del apartado 3.2 B de la cláusula financiera 'tercera bis-tipo de interés variable' de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 9 de abril de 2010, y condena a la entidad financiera a devolver a los actores todas las cantidades cobradas o que se cobren por aplicación de la citada cláusula desde el 9 de mayo de año 2013 y hasta el momento en que cese su aplicación.

No realiza imposición de costas. Las razones que aduce para ello es debido a que la actora para asegurarse una condena en costas, en el suplico interesó en ' cascada' la devolución económica dependiendo de variables tales como la fecha de formalización del contrato o la fecha fijada por el TS, proceder que camufla un evidente fraude, sin olvidar que en el acto de la audiencia previa se renunció a la reserva efectuada.

Frente a dicha resolución se alza el recurso de apelación de la parte actora por infracción de normas que autoriza el art. 459 LEC , impugnando del fallo de la sentencia en cuanto dice que estima totalmente la demanda, cuando en realidad la estimación es total y, en congruencia los pronunciamiento contenidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia en lo que se refiere al no acogimiento de la reserva de la posibilidad de reclamar el reintegro de las cantidades anteriores al 9 de mayo de 2013 ; y a la censura que se hace por haber solicitado la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por el banco desde el principio de la hipoteca y subsidiariamente desde el 9 de mayo de 2013.

SEGUNDO.-A tenor de lo preceptuado en el art. 459 LEC 1/2000 , bajo la rúbrica «Apelación por infracción de normas o garantías procesales» se establece: «En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello».

De las distintas peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, de forma autónoma o agregadas a otras, por ejemplo las atinentes al fondo, este precepto se ocupa de las relativas a los eventuales quebrantamientos de forma o contravenciones de las normas rectoras del procedimiento o de la resolución definitiva objeto del recurso. Así, señaladamente, puede solicitarse: a) La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado; b) La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento al ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación. De otra parte, cuando se invoque por la parte recurrente que como consecuencia de la falta se le ha producido efectiva indefensión, la propia dicción del art. 459 LEC 1/2000 -«... alegar, en su caso, la indefensión sufrida...»- permite colegir que no basta con aseverar genéricamente la existencia de indefensión, sino que es preciso concretar su concreta consistencia, alcance y extensión.

En este caso, el alegato del recurrente en base a esta infracción no puede acogerse. La reserva de la posibilidad de reclamar el reintegro de las cantidades anteriores al 9 de mayo de 2013 fue objeto de renuncia en la audiencia previa, sin que la parte contraria ni el propio magistrado pusiera objeción a la renuncia de esta pretensión. Y siendo la renuncia un acto unilateral del demandante a través del cual expresa su voluntad al abandono o dejación de su pretensión, las consecuencias de semejante acto dispositivo, siempre que no sea contraria a la ley, al orden público y no perjudique a terceros, no puede ser otro que la finalización del proceso en relación a esta cuestión pretensión.

El magistrado tanto en relación a ella como a la petición en cascada de la devolución económica se refirió a ellas en el fundamento de derecho cuarto en cuanto a la imposición de costas, siendo estas las razones a su entender para estimar parcialmente la demanda y no imponer las costas de la primera instancia. Pero no como la negación de la posibilidad de renunciar a una pretensión.

De modo que solo se encuentra legitimado para apelar quien sufre gravamen o perjuicio a consecuencia de la parte dispositiva de la resolución que se impugna. Así la sentencia AP Madrid de 5 de mayo de 2005 , establece: ' ....la parte apelada, pese a que el fallo le resultó favorable, recurre en apelación, pero los recursos de apelación se dan contra las resoluciones judiciales en que quepa dicha impugnación, pero no respecto de sus fundamentos, sino sólo contra los pronunciamientos del correspondiente fallo, de modo que sólo se encuentra legitimado para apelar quien sufre el gravamen o perjuicio a consecuencia de la parte dispositiva de la resolución que impugna, elemento indispensable que tiene el valor de requisito de admisibilidad del recurso, careciendo de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, aunque lo haya sido por argumentos distintos de los aducidos por el interesado'

TERCERO.-En realidad el único motivo de impugnación contenido en el fallo de la resolución es la no imposición de las costas de la instancia a la parte demandada al estimarse parcialmente la demanda. Y en relación al mismo razonaremos a continuación para estimar o desestimar el recurso interpuesto.

El criterio objetivo del vencimiento, que es la regla general en materia de imposición de costas, responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón. Nuestro derecho, se decanta por concebir la condena en costas como la consecuencia de la estimación plena de las pretensiones de la parte contraria (teoría del vencimiento).

En consecuencia, las costas de la primera instancia se imponen, como regla general, al litigante cuyas pretensiones hayan sido rechazadas por completo (criterio del vencimiento objetivo). Tal pronunciamiento es imperativo y no necesita ser motivado, motivación expresa y razonada que sí se exige para apartarse del criterio objetivo de imposición en base a la concurrencia de circunstancias excepcionales.

En definitiva, de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva que afecte al tribunal, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte ni la falta de oposición real a las pretensiones de la actora.

En la demanda se formulan dos peticiones en términos de subsidiariedad, supuesto éste que jurisprudencialmente se ha entendido que debe ser merecedor de la condena en costas al demandado. La doctrina del Tribunal Supremo entiende que esta es la solución adecuada. Así lo recoge de forma expresa la STS de 14 de septiembre de 2007 , que si bien referida a la anterior LEC, es doctrina que no se ha modificado con la nueva ley procesal, cuando dice: ' sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria ; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras.'.Añadir a una petición indemnizatoria de una determinada cantidad, otra petición, titulada subsidiaria, en que se interesaba otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento, no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que si puede dar todo (con limitación de lo pedido) puede dar menos ( STS de 15 de junio de 2007 ).

Razonaba el magistrado de instancia que la actora para asegurarse la condena en costas interesó en 'cascada' la devolución económica de dependiendo de variables tales como la fecha de formalización del contrato o la fecha fijada por el TS, proceder que camufla un evidente fraude, por lo que en modo alguno se puede entender estimada íntegramente la demanda.

Sin embargo, no es este el caso, sino que la parte, conocedora de la discusión todavía pendiente sobre la retroactividad parcial de la declaración de nulidad de las denominadas 'cláusulas suelo', plantea que en último caso se acote la eficacia de ese pronunciamiento en los términos indicados en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , es decir, formula una petición concisa y concreta a la que la parte demandada pudo allanarse si a su derecho convenía, de manera que al no hacerlo así y provocar la continuación del pleito con todas sus consecuencias, se hace merecedora de las costas devengadas en la instancia.

En definitiva, la estimación en primera instancia de la pretensión subsidiaria cursada en la demanda no excluye, como se ha visto, el vencimiento de los actores y, en definitiva, la aplicación del principio 'victus victori' contenido en la norma que se invoca como infringida.

Por todo lo expuesto, en el presente caso la solución adoptada por el juzgado de instancia, no resulta conforme a derecho y debe en esta sede restablecerse la primacía del criterio general del vencimiento, al no haberse razonado por la juzgadora 'a quo' sobre la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas a la parte vencida ni considerarse que hubo una estimación parcial de la demanda.

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CUARTO.-Procede, por tanto, imponer a la parte actora las costas de la primera instancia, mientras que no se hace expresa imposición de las costas de este recurso ( art. 394.1 y 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Rodríguez en nombre y representación de D. Jose Pablo Y DÑA. Guadalupe contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2016 por el juzgado de Primera instancia de nº 6 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 1140/2015, que manteniéndose en el resto de pronunciamientos se REVOCA, en el sentido de imponer a la parte demandada las costas causadas en primera instancia y, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.