Sentencia Civil Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 661/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 661/2015 AUTOS Nº 172/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALMUÑECAR

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE SR. D. ANTONIO MASCARÓ LAZACANO

S E N T E N C I A N Ú M. 172/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZACANO

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a trece de mayo de dos mil dieciseis.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 661/2015- los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 172/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almuñécar, seguidos en virtud de demanda de D. Serafin contra Dª Celestina .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha veitiseis de mayo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda promovida por la representación de Serafin , sobre Modificación de medidas de la menor habida con Dª Celestina , se acoge el régimen de custodia compartida, en los términos expuestos en los antecedentes de la presente resolución.' .

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZACANO

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan únicamente los fundamentos de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO.- El padre solicita modificación de la medida de la Guarda y Custodia de la hija única del matrimonio, pidiendo le sea concedida a él con carácter exclusivo. La Guarda y Custodia compartida no sería posible por motivos geográficos. El padre vive en Motril y, la madre titular de la Guarda y Custodia en Puente Genil. Citamos por su fecha reciente la Sentencia del Tribunal Supremo de uno de marzo de dos mil dieciséis que confirma la dictada por esta Sección 5 ª de la Audiencia Provincial de Granada. La alteración sustancial de las circunstancias no se concretan de manera específica, clara y bien determinada en la demanda, no obstante lo cual examinaremos las circunstancias concurrentes.

TERCERO.- El matrimonio se celebró el 25 de agosto de 2.001. La Sentencia de divorcio se dictó el 28 de enero de 2.010 y la menor nació el NUM000 de 2.006, en Puente Genil. La madre se trasladó a la citada localidad para paralizar la ejecución hipotecaria. Al hipotecar la madre era directiva de una inmobiliaria (UNICASA). Perdió su empleo en el año 2.008. Hasta el año 2009 continuaron viviendo en dicho inmueble junto con la hija, abandonando la vivienda el padre. La madre se hizo cargo de la hipoteca y trasladó su domicilio a Torrox (Málaga), para que la hija (dice) estuviera cerca de su padre y abuelos paternos. Ella obtuvo un trabajo hasta el 2.013 en Almuñécar (Gestión de Trabajo Social). Finalizó su prestación por desempleo en el año 2.014 y volvió a Puente Genil colocándose en febrero de 2.015 en ELECNOR ( Comercioladora de Gas Natural) como comercioladora Comercial. Como el padre no cumplía el Convenio Regulador ( Sentencia de 14 de octubre de 2.009 ), la madre la llevaba a Almuñécar (Granada). El padre sólo la vió el mes de julio de 2.014 y la Navidad de enero de 2.015, no yendo a recogerla los fines de semana alternos que le correspondían, luego la tuvo consigo el puente de cuatro días de febrero y la Semana Santa. El padre tiene dos hijas de su nueva pareja (adoptadas) y otra de su nueva unión. La madre cree quiere la custodia compartida con la finalidad de no pagar la pensión alimenticia. Los domicilios de ella fueron: Primero Puente Genil, con el marido y la hija; segundo, Torrox; tercero, Almuñécar; y por último, otra vez, Puente Genil. Es disconforme con el Informe Psico-Social y estima que el padre quiere adoctrinar a la hija en los Testigos de Jehová, a los que pertenece. El padre no tiene relación con sus propios padres (abuelos paternos de la niña). El primer informe psico-social, fue emitido en mayo de 2.014, siendo valorado por el Tribunal en mayo de 2.015. El equipo considera que si la madre viviera cerca de Motril, valoraría positivamente la posibilidad de informar favorablemente la Guarda y Custodia compartida.

El padre tiene como derecho de comunicación, los fines de semana alternos, los viernes desde la salida del colegio hasta los domingos a las 21 horas y la Semana Santa, Verano y Navidad por mitad.

Los abuelos paternos (padres de Serafin ), viven en Motril. La madre de la menor en Almuñécar.

El padre vive con su nueva relación y con Victoria (9 años), Cristina (5 años) y Mónica (1 año).

A la hija cuya Guarda y Custodia se cuestiona su padre, según dice ella, la llama todos los días a las 20 horas. El padre vive en Motril en un piso alquilado. La madre insiste en el acuerdo con el Banco de que le hará un alquiler social a bajo precio y, que su padre tiene una vivienda en Puente Genil.

CUARTO.- Señalaban las sentencias de esta Sala de 1 de Diciembre de 2.006 , de 9 de marzo de 2.012 y de 9 de enero de 2.014 , que la guarda y custodia es un derecho-deber atribuido por razones funcionales a uno de los progenitores ( artículo 159 del código civil ), pero que siempre se ejerce en beneficio e interés de los hijos, de modo que el progenitor a quien se le atribuye debe ejercerla con responsabilidad y madurez de juicio, cumpliendo con sus deberes de cuidado y atención en su función de guarda y esforzándose en encontrar criterios y principios de educación y formación del hijo en colaboración con el otro progenitor, pues ambos ostentan la patria potestad y los hijos no deben perder las referencias familiares del progenitor no custodio, lo que impone y exige una fluida comunicación entre los progenitores, no tanto para la toma de decisiones diarias, cuanto para el adecuado conocimiento del estado y evolución del hijo y a fin de poder adoptar las decisiones trascendentes para su desarrollo, procurando que los hijos queden a salvo de los conflictos existentes entre ellos.

Por su parte la sentencia de 28 de Marzo de 2.008 , después de poner de relieve la dificultad de establecer criterios generales para atribuir la guarda a uno u otro de los progenitores, señalaba que serian las circunstancias concurrentes las que debían tenerse en cuenta, y todo ello presidido por el interés del menor, supremo principio que rige esta institución, como se desprende del artículo 39 de la CE ., del propio código civil y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y de los tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, aprobada por el Parlamento Europeo. Cómo el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, como señalaba esta Sala en sentencia de 17 de Julio de 2.009 , para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que se prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Igualmente se decía en la sentencia de esta Sala de 16 de Mayo de 2.008 que este superior interés del menor supone que ha de darse especial incidencia a las necesidades y conveniencias de este y razonar en que medida viene afectado su beneficio o provecho por la medida acordada o por la que se pretende, dado que en los artículos 92 , 94 , 156 in fine, 158 y 159 del código civil se confieren al Juez -a salvo el acuerdo de los cónyuges, que es el principal criterio que ha de valorarse para adoptar estas medidas, a tenor de los artículos 91 y 156 del código sustantivo- amplias facultades para regular el ejercicio de este derecho, hasta el punto de que autoriza al Juez a tomar medidas tan graves como privar de la patria potestad a los progenitores 'cuando en el proceso se revele causa para ello' -art. 92- a limitar o suspender el derecho de visitas 'si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial', como dice el art. 94 en sede matrimonial, o en general, adoptar las disposiciones apropiadas a fin de evitar perturbaciones dañosas 'en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda' o cualquiera que sea la situación 'tomar las disposiciones oportunas para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios -art. 158- o privarle parcialmente de las funciones de la patria potestad con fundamento en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma -artículo 170 del código sustantivo.

Por otra parte, y por lo que concierne a la prueba pericial, conforme al art. 335 de la LEC , la misma se configura como medio tendente a suplir la ausencia de ,conocimientos científicos, artísticos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos'. Debiendo precisarse que, como recoge la sentencia del T. Supremo de 11 de noviembre de 2010, ,la prueba pericial no es vinculante para el juez. Cita las SSTS 6 de marzo de 1948 , 16 de marzo de 1981 , 7 de octubre de 1982, 10 y 30 de de marzo y 15 de noviembre de 1984 , 11 de junio y 2 de diciembre de 1985 , 10 de febrero de 1988 , 2 de octubre de 1987 , 29 de mayo de 1990 , 12 de noviembre de 1992 , 10 de marzo , 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994 , 17 de mayo de 1995 , 18 de julio y 29 de septiembre de 1997 , 20 de noviembre de 2002 , 17 de mayo y 8 de octubre de 2003 , 18 de marzo , 21 de mayo , 19 de julio y 6 de octubre de 2004 y 4 de abril de 2000 . La misión del perito es únicamente la de auxiliar al juez sin que sus conclusiones generen una fuerza vinculante sobre las circunstancias y sin que en ningún supuesto, se le puedan negar al juzgador las facultades de valoración del informe que reciba. Cita las SSTS 31 de marzo de 1967 y 30 de abril de 1984 '. Por tanto, la prueba pericial no sustituye a la potestad jurisdiccional ni puede condicionar la libre y más amplia facultad de valoración probatoria que corresponden exclusivamente al Juzgador en la materia de que se trate.

Por lo que se refiere a los procesos matrimoniales y de menores, es cierto que los art. 339.5 y art. 770.4º de la LEC , prevén la posibilidad de acordar, incluso de oficio, dictamen pericial a emitir por perito o ,miembros del equipo técnico judicial', quienes podrán solicitar que se oiga al menor. Del mismo modo, el art. 92.6 del CC , contempla igual facultad de acordar informe a emitir por el mencionado equipo técnico judicial. Si bien frecuentemente se presenta la disfunción consistente en una tan excesiva dilación en la emisión del informe psicosocial, sin duda debido a la carga de trabajo que soporta el Equipo Técnico en relación con los medios de que dispone, que en la práctica provoca, o bien una desmesurada dilación en la resolución del litigio, o bien el cierre por el Juzgador del trámite adicional de prueba del art. 770.4º de la LEC , para el dictado de sentencia prescindiendo de la prueba acordada, amparado en la posibilidad de su valoración en la segunda instancia, conforme al art. 752 de la LEC . No es función de la Sala el valorar hasta qué punto y en qué casos particulares, habrá de adoptarse un criterio flexible en el cómputo del plazo para la evacuación de las pruebas que no pudieran practicarse dentro del período de 30 días a que se refiere el mencionado art. 770.4º de la LEC o, en su caso, de los veinte días que, para la diligencia final, prevé el art. 436 del mismo cuerpo legal ; ello en atención al criterio del T. Constitucional, según el cual el tribunal habrá de procurar evitar que por una interpretación estricta de la normativa procesal, pueda privarse a la parte de mecanismos de acceso a los instrumentos de defensa que la ley prevé en su favor ( SsTC de 16-12-2013 , entre otras muchas).

No obstante ello, lo que sí tenemos que poner de manifiesto es que la emisión desproporcionadamente tardía y extemporánea de la prueba de informe psicosocial, independientemente de las limitaciones procesales que comporta en relación con el mantenimiento de la instancia sin el dictado de resolución definitiva, en contra del principio de improrrogabilidad de los plazos, del deber de juzgar y de tramitación preferente en materia de familia y menores, desnaturaliza en gran medida, si no absolutamente, el contenido de la función jurisdiccional presidida por el principio de contradicción de partes en fase de alegaciones y mediante la prueba en el plenario. Conduciéndonos en numerosas ocasiones a dictámenes que, por su escasa relación con el estado de cosas existente al tiempo de la vista, dan cuenta de situaciones nuevas y distintas que posiblemente se hubieran evitado de sustanciarse el trámite en momento procesal oportuno y que, a su vez, son valoradas no en relación con el material probatorio existente en los autos, sino conforme a manifestaciones de los interesados producidas en la entrevista o reconocimiento, sin la intervención de las partes y sin posibilidad de aportar nuevos medios probatorios al respecto. Con el resultado del inevitable alejamiento de la prueba pericial psicosocial de su función de auxilio del tribunal en la valoración de los restantes medios probatorios, pasando a configurarse como un elemento de conocimiento de hechos y situaciones nuevas que obligan a centrar exclusivamente la razón de decidir en su contenido, y en detrimento de lo que resulta de las alegaciones y del resto de la prueba; en una situación procesal más próxima a la modificación de las medidas que debieron acordarse una vez finalizado el término de prueba, que a la dilucidación de lo que fue materia de los respectivos posicionamientos de parte según sus escritos rectores. Debiendo aclararse que todo ello en ningún caso va en contra del valor probatorio, en numerosas ocasiones privilegiado, del informe psicosocial; y sí en contra del pernicioso resultado de su emisión para los intereses llamados a proteger mediante los principios de improrrogabilidad y tramitación preferente, en relación con los de contradicción e igualdad de partes, cuando se permite una demora tal en el trámite procesal que contradice los fundamentos de la tutela judicial efectiva.

Considera este Tribunal que bajo el principio del 'favor filia', no debe privarse a la madre de la Guarda y Custodia de su hija. La madre se ha preocupado de sobra y fehacientemente de conseguir trabajo e ingresos consiguientes para atender a su hija, procediendo en beneficio de la menor el mantenimiento de dicho derecho a su favor, así como del amplio régimen de comunicación y visitas conferido a su padre, procediendo resolver como se dirá.

QUINTO.- No procede mención en cuanto a las costas del recurso ( art. 398-2, L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se revoca la Sentencia. Se desestima la demanda de modificación de medidas. No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso. Con devolución del depósito si se hubiere constituido. La presente es susceptible de recursos extraordinarios por infracción procesal e interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.