Sentencia Civil Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 335/2013 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE MALAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 787/2010

ROLLO DE APELACIÓN Nº 335/2013

SENTENCIA Nº 172/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a quince de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario nº 787/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga, sobre incumplimiento contractual, seguidos a instancia de Franja Leo S.L. representada en el recurso por el Procurador D. Jose Carlos Garrido Márquez y defendida por el Letrado D. Rafael Quijada Rodríguez, contra Dª Emma representada en el recurso por el Procurador D. Santiago Suárez de Puga Bermejo y defendida por el Letrado D. Rafael Rojano Gallardo, y contra D. Carlos José representado en el recurso por el Procurador D. Jesús Manuel Salinas López y defendido por el Letrado D. Francisco Álvarez Rivera, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga dictó sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2012 en el Juicio Ordinario nº 787/2010 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: ' Que estimando la demanda presentada por Franja Leo SL, representado/a/s por el/la Procurador/a Sr/a. Garrido Márquez, frente a doña Emma , representada por el/la Procurador/a Sra. Suárez Puga Bermejo y don Carlos José , representado por el procurador Sr. Salinas López, acuerdo:

1º.- Condenar a los demandados a que abonen a la demandante la suma de 17.705,73 euros, más los intereses legales correspondientes.

2º.- La parte demandada habrá de hacer pago de las costas causadas. '

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Santiago Suárez de Puga Bermejo en nombre y representación de Dª Emma , y por el Procurador D. Jesús Manuel Salinas López en nombre y representación de D. Carlos José , de los que se dio traslado a las otras partes, presentando la demandante escrito de oposición a ambos recursos, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 16 de Febrero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se inicia la presente litis mediante demanda formulada el 16 de Abril de 2010 por Franja Leo S.L. frente a Dª Emma y D. Carlos José , en cuyo petitum solicita que se condene a los demandados al pago de 17.705Ž73 € de principal, pretensión que fundamenta en los siguientes hechos: a) ejerciendo la demandante la actividad de agente de la propiedad inmobiliaria, el 21 de septiembre de 2006 Dª Emma le encargó la venta de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 donde reside la anterior y su familia, y para ello, habiendo surgido un comprador, D. Cristobal , que el día 22 de septiembre de 2006 dio una primera señal de 1.000 €, la actora hubo de realizar las gestiones necesarias para que la anterior y su marido, el codemandado D. Carlos José , pudieran otorgar escritura pública de venta toda vez que la vivienda era de la Junta de Andalucía siendo el adjudicatario titular un tercero (D. Gervasio ) que lo había cedido a los demandados, para lo cual la actora llevó a cabo innumerables gestiones que finalizaron con éxito el 1 de julio de 2007 y que supusieron unos gastos abonados por la actora de 1.666Ž77 €; b) los demandados, tras sucesivas evasivas, desisten de la venta de la vivienda unilateralmente, abonando la actora al comprador 7.000 € como duplo de las cantidades entregadas a cuenta, ascendiendo los honorarios de la gestión de la actora a 9.038Ž96 € .

Oponiéndose ambos demandados a las pretensiones de la demandante, la sentencia de instancia estima la demanda al considerar que concurren los requisitos jurisprudenciales exigidos en relación al contrato de agencia inmobiliaria y al deber de pagar la comisión, pues de la prueba practicada ha quedado acreditado: A)la realidad del contrato suscrito entre las partes, constando los documentos consistentes en el contrato de gestión de venta sucrito con doña Emma , cuyos términos fueron asumidos posteriormente por su esposo y codemandado don Carlos José , como se acredita con el testimonio de la entonces empleada de la actora doña Adela , quien manifestó que el Sr. Carlos José conocía el acuerdo y fue él quien pidió las ampliaciones de la señal según le dijo por necesitar dinero, confirmando dicha testigo la aprobación del Sr. Carlos José a los actos preparatorios que se iban realizando, contando también en prueba de ello la suscripción del recibí del importe sobrante del pago realizado el 17 de octubre (documento 9), sin que aparezca que en ningún momento y pese al lapso temporal durante el que transcurrieron los hechos formulase oposición alguna, lo que le legitima pasivamente para soportar las consecuencias de la acción ejercitada desde la perspectiva adicional de la no necesidad de requisitos especiales para la validez del contrato ( Art. 1278 del Código Civil ); B)la realización por parte de la actora de las gestiones pertinentes, que tuvieron como consecuencia conseguir la viabilidad de la operación inmobiliaria que no fue sin embargo consumada por decisión de los propios demandados, habiéndose acompañado a la demanda, sin haber sido impugnados y tratándose en buena parte de documentos públicos u oficiales, los contratos, escrituras, recibos y solicitudes administrativas, entre otros, que acreditan la realidad de la gestiones efectuadas por la demandada en cumplimiento efectivo de su encargo hasta finalmente obtener la obtención del título a favor de los demandados y su inscripción en el Registro de la Propiedad, por más que pueda pender el trámite subsanable de rectificación del error padecido con relación al documento nacional de identidad de los demandados; C)el abono de los gastos y suplidos efectuados en cumplimiento de la encomienda, que permitieron la inscripción de su título en el Registro de la Propiedad en beneficio de los demandados; D)los demandados desistieron de forma unilateral de su compromiso de trasmitir la vivienda, no pudiéndose realizar finalmente la tasación de la vivienda por las excusas y demoras ocasionadas por los demandados, de forma que no pudo tener efecto la operación dada la negativa de los demandados que cortaron toda comunicación pese a la insistencia de la actora, que dada la imposibilidad sobrevenida hubo de localizar un nuevo inmueble para su cliente, destinando a su adquisición el dinero recibido a cuenta del anterior, pues el mismo permaneció un año esperando mientras se tramitaban las escrituras, recibiendo el duplo de la cantidad entregada cuando supo que el vendedor había desistido de seguir adelante con la operación, lo que queda acreditado por la testifical practica con la citada doña Adela y con don Cristobal , comprador de la vivienda; E)no ha habido desistimiento de la inmobiliaria que, de forma justificada, solo pretendía una salida negociada de la situación generada en aras a minimizar los perjuicios como consecuencia de aquella previa renuncia unilateral.

SEGUNDO.-Frente a esta sentencia formulan recursos de apelación los demandados a fin de ser absueltos de la demanda, pretensión revocatoria que fundamenta Dª Emma en una incorrecta aplicación de la doctrina sobre el contrato de agencia en cuanto que, en este caso, el contrato de compraventa no se ha perfeccionado pues la vivienda no ha sido vendida, reiterando que desde el 24 de mayo de 2007 (cuando se firmó la escritura pública de compraventa en virtud de la cual D. Gervasio y esposa venden la vivienda a D. Carlos José ), los demandados no volvieron a tener contacto alguno con la agencia inmobiliaria hasta que el 26 de octubre de 2007 reciben un telegrama de la misma reclamándoles la cantidad que se reclama en la demanda, en consecuencia, las actuaciones de la agencia en el transcurso de esos cinco meses se hicieron de forma unilateral, sin que haya quedado acreditado que hubiera una renuncia, tácita o expresa, previa unilateral de la demandada, si no que el desistimiento fue unilateral por parte de la agencia cuando el 27 de septiembre de 2007 decide abonar al comprador 7.000 € como devolución de las arras duplicadas, tal como la actora reconoce en el escrito de demanda, extralimitándose en el encargo dado por la vendedora.

Por su parte, el codemandado D. Carlos José fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: a) es nula por abusiva la cláusula del contrato de agencia que establece que transcurridos 90 días podrá el vendedor revocar el encargo de venta, y se deberá tener por no puesta; b) cuando se pactó verbalmente el encargo de gestión a la actora, por ésta no se informó ni al inicio ni en el transcurso de esas gestiones, el coste que iba a suponer para los demandados; c) el hecho de que finalmente no se celebrara el contrato de compraventa no es imputable a los vendedores que nunca fueron citados fehacientemente ante el notario para el otorgamiento de la escritura pública.

TERCERO.-Como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, el Tribunal Supremo tiene reiterado que en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( STS de 2 de octubre de 1999 y 21 de octubre de 2000 ), declarando que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso ( STS de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1993 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , y 30 de abril de 1998 , entre otras). Además afirma que «la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004 , el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente». Sigue afirmando que «la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente» ( STS 18/12/86 , 03/01/89 , 11/02/91 , 23/09/91 ). Por su parte, la STS de 12 de junio de 2007 afirma que «efectivamente, la naturaleza del contrato de mediación implica que el mediador ha de poner en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que se pueda llegar a concluir un contrato [...]. El mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, estando sometido, pues, a la condición suspensiva de su celebración ( sentencia de 30 marzo 2007 y las allí citadas), y así el resultado que da derecho a la retribución es la perfección del contrato» . Respecto de esta cuestión, la STS de 21 mayo de 2014 fija como doctrina jurisprudencial que el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulte decisiva o determinante para el 'buen fin' o 'éxito' del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo por el oferente sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma .

CUARTO.-En el caso enjuiciado, no se cuestiona en los recursos el encargo que recibió la actora para vender la vivienda de los demandados, ni las gestiones que por la misma se llevaron a cabo hasta conseguir que dicho inmueble obtuviera un estatus jurídico que posibilitara esa venta, ni que ésta finalmente no se realizara, si no que los apelantes plantean que si la compraventa no llegó a celebrarse entre vendedora y compradora fue por el desistimiento unilateral del contrato de agencia por parte de la inmobiliaria actora y no por el desistimiento unilateral respecto del contrato de compraventa por parte de la vendedora -tal como se afirmaba en la demanda y ha sido estimado por la sentencia de instancia-. El desistimiento unilateral del contrato de compraventa por parte de la vendedora se fundamenta en la demanda en el hecho de que a partir del día siguiente en que el inmueble estuvo en disposición legal de ser vendida por los demandados, éstos se desentendieron del compromiso de venta de forma que desde el 1 de agosto de 2007 o estaban ilocalizables o manifestaron que querían un precio mas alto del acordado o que no podían permitir que se tasara su vivienda hasta que encontraran otra para poder mudarse (la vivienda en cuestión constituía el domicilio familiar de los demandados), o que no aportaban la documentación requerida para la adquisición de esa nueva vivienda, permaneciendo esta situación dilatoria de la celebración del contrato de compraventa por parte de los demandados hasta que, el 27 de septiembre de 2007, la actora opta por resolver el contrato de agencia que le unía a los demandados mediante la devolución al comprador de las arras duplicadas. El desistimiento unilateral del contrato de agencia por parte de la actora la fundamentan los demandados en que desde el 24 de mayo de 2007 no volvieron a tener noticia alguna de la inmobiliaria.

Ante estas dos posturas, en primer lugar, ha de señalarse la insustancialidad del argumento demandado recurrente pues tratándose de un contrato iniciado y mantenido en base a un ingente número de actuaciones por parte de la inmobiliaria actora desde que se hiciera el encargo de venta el 21 de septiembre de 2006, aun en la hipótesis de que la inmobiliaria no hubiera vuelto a ponerse en contacto con los demandados desde transcurridos ocho meses desde esa fecha inicial, no podría interpretarse tal conducta pasiva como un desistimiento unilateral del contrato por parte de la actora, pues para ello hubiera sido necesario que la otra parte contratante, los vendedores, hubieran llevado a cabo alguna actuación respecto de la inmobiliaria que pudiera confirmar ese interpretado desistimiento, y no constituye hecho controvertido que los demandados no realizaron actuación alguna en ese sentido ni en ningún otro.

No obstante, ha de recordarse que el artículo 217 LEC en su primer apartado establece que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, estableciéndose a continuación en los apartados segundo y tercero que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, añadiéndose en el apartado séptimo que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Aplicando este precepto al caso enjuiciado, los recursos proceden ser desestimados pues, como resuelve la sentencia de instancia, la actora ha acreditado los anteriores hechos en que se basa la demanda a través de la testifical practicada con la que fue empleada de la inmobiliaria y con el fallido comprador y con la aportación del burofax que remitieron a los vendedores el 9 de agosto de 2007 que no fue recogido por los demandados (doc. 38), con lo cual correspondía a los demandados acreditar lo que mantienen, esto es, que hubo un previo desistimiento del contrato de agencia por la actora al no comunicarse con la vendedora desde el 24 de mayo de 2007, y si bien se trataría de demostrar un hecho negativo, también éste podría acreditarse a través de otros positivos, y absolutamente ninguna actividad probatoria ha llevado a cabo la demandada para acreditar lo que alega pues ni tan siquiera comparecieron los demandados al acto del juicio a fin de poder practicarse la prueba de interrogatorio de los anteriores admitida en la audiencia previa.

Frente a esta conclusión resultan estériles los argumentos recurrentes pues cuando el 27 de septiembre de 2007 la actora decide abonar al comprador 7.000 € como devolución de las arras duplicadas, ya estaba consumado el desistimiento de los vendedores respecto de la compraventa, sin que para llegar a esa conclusión hubiera sido necesario un requerimiento fehaciente de comparecer en notaría a efectos del otorgamiento de la escritura pública, trámite que corresponde a una fase posterior a efectos de elevar a público el contrato de compraventa entre vendedores y comprador que todavía no se había concertado. Por otra parte, cuando en septiembre de 2006 se encargó a la actora la venta de la vivienda, la situación jurídica de ésta era tan débil a fin de otorgar el dominio de la misma a los demandados para, a su vez, poder transmitirlo, que la información sobre las gestiones necesarias para ese fin y su coste debió exigirse cuando se realizó ese encargo pero no a posteriori cuando la actora ha conseguido eficazmente en el transcurso de ocho meses la titularidad de los demandados respecto del inmueble, careciendo de sentido alegar que una cláusula es abusiva si la misma no tiene influencia alguna en el litigio.

QUINTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por el Procurador D. Santiago Suárez de Puga Bermejo en nombre y representación de Dª Emma , y por el Procurador D. Jesús Manuel Salinas López en nombre y representación de D. Carlos José contra la sentencia dictada el 17 de Diciembre de 2012 en el Juicio Ordinario nº 787/2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a las recurrentes las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-