Sentencia Civil Nº 172/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 182/2016 de 06 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00172/2016

N10250

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

-

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

AAR

N.I.G.30016 42 1 2014 0008807

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000182 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A. INSTANCIA N. 1 de CARTAGENA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001152 /2014

Recurrente: GRAFICAS GOVI, S.L.

Procurador: LYDIA LOZANO GARCIA CARREÑO

Abogado: ZACARIAS ROMERO MARTINEZ

Recurrido: SEPES (ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL DEL SUELO)

Procurador:

Abogado: ABOGADO DEL ESTADO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 182/2016

JUICIO ORDINARIO Nº 1152/2014

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº UNO DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 172

Iltmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a seis de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 1152/2014 -Rollo 182/2016-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena, entre las partes: como actora reconvenida GRÁFICAS GOVI SL, representada por la procuradora Doña Lydia Lozano García Carreño y asistida del letrado Don Zacarías Romero Martínez y como demandada reconviniente SEPES (Entidad Pública Empresarial del Suelo del Ministerio de Fomento) representada y asistida por el Abogado del Estado. En esta alzada actúan como apelante la demandante reconvenida y apelada la demandada reconviniente. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 1152/2014, se dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO 1.- QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora Doña Lydia Lozano Carreño en nombre y representación de Gráficas Govi SL frente a la Entidad Publica Empresarial del Suelo (SEPES), absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra. 2.-QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada el Abogado del Estado en nombre y representación de la Entidad Publica Empresarial del Suelo (SEPES) frente a Gráficas Govi SL, procede efectuar los siguientes pronunciamientos: a) Se declara que Gráficas Govi SL ha incumplido el contrato suscrito con la Entidad Publica Empresarial del Suelo (SEPES) en fecha 10 de octubre de 2007, condenándola a estar y pasar por dicha declaración. b) Se condena a Gráficas Govi SL a elevar a público el contrato de oferta de compraventa de fecha 10 de octubre de 2007, con apercibimiento de que de no hacerlo voluntariamente, se efectuará por el Juzgado y a su costa. c) Se condena a Gráficas Govi a abonar a la Entidad Publica Empresarial del Suelo (SEPES) en el momento de otorgamiento de la escritura pública, el resto del precio aplazado pendiente de abono, cantidad que conforme a lo pactado en la estipulación undécima del contrato, devengará los intereses de demora al tipo del 18% anual hasta el momento del pago de la cantidad adeudada, cuyo montante se determinará en ejecución de sentencia. 3.- Se imponen las costas causadas a la parte actora. '

SEGUNDO. -Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante reconvenida, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las partes demandadas, emplazándolas por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la personada presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 182/2016, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO. -En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La compradora de una parcela ejercitó acción para la resolución de contrato de compraventa y devolución por la vendedora de las cantidades íntegras percibidas o, subsidiariamente, con la retención por éste del 20% de dichas sumas. La demandada se opuso y reconvino ejercitado acción para cumplimiento del contrato. La sentencia desestimó la demanda y estimó la reconvención. Contra dicha resolución se alza la demandante reconvenida, planteando por una parte la cuestión de la incomparecencia de la demandada reconviniente a la Audiencia previa, que a su entender debería haber dado lugar al sobreseimiento de la demanda reconvencional y, por otra parte, la procedencia de la resolución del contrato, sobre la base de la aceptación tácita por la compradora, la doctrina de los actos propios, la condición penal expresa de desistimiento, la doctrina del 'sic rebus stantibus', la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, cláusulas abusivas y abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo.

SEGUNDO.-En cuanto la incomparecencia de la demandada al acto de la Audiencia Previa, el visionado del video de dicho acto produce la impresión de que en los cien segundos que duró ni la Juez ni la parte actora se plantearon la posibilidad de la aplicación a la demanda reconvencional de lo dispuesto en general para el demandante en los números 3 y 4 del artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme los cuales 'se sobreseerá el proceso si a la audiencia sólo concurriere el demandado y no alegare interés legítimo en que continúe el procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo... Cuando faltare a la audiencia el abogado del demandante, se sobreseerá el proceso, salvo que el demandado alegare interés legítimo en la continuación del procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo' Ahora bien, en cualquier caso, lo que hizo el demandado en dicho acto fue ratificar su contestación a la reconvención y en dicha contestación pedía la desestimación íntegra de la demanda reconvencional. Por tanto, de hecho solicitó una resolución de fondo, lo que impedía el sobreseimiento, que desde luego no fue solicitado. Por tanto, en este punto, el recurso no puede estimarse. En el mismo sentido se han pronunciado nuestros tribunales en situaciones similares. Por ejemplo, en la Sentencia mencionada por la apelada de 9 de diciembre de 2014 de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid , que argumenta 'En primer lugar debemos decir que en efecto el letrado de la demandada reconviniente no asistió a la Audiencia Previa, por lo que la misma se celebró sin su presencia. Según el art. 414.4 de la LEC , 'cuando faltare a la audiencia previa el abogado del demandante, se sobreseerá el proceso, salvo que el demandado alegare interés legítimo en la continuación del procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo...'. Examinado el video de la Audiencia Previa los demandantes reconvenidos, no manifestaron, en ningún momento, que se tuviera por desistida la demanda reconvencional, sino que siguieron adelante con la fase procesal solicitando prueba con la que también pretendían probar que la entrega de las 125.000.- ptas de anticipo, cantidad que pretendía la demandada reconvencional que se debía devolver, lo fue para los costes de la demanda arbitral. Por lo que la única consecuencia procesal que trajo dicha incomparecencia fue que el letrado de la demandada no pudiera proponer prueba'. E igualmente, en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 4 de noviembre de 2014 , que razona. 'Establece el apartado 4 del artículo 414 ... A tal efecto hay que decir que es obvio el interés que mostró el actor, parte demandada en la reconvención, cuando intereso la continuación del procedimiento, el recibimiento a prueba y el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda reconvencional, por lo que como parte demandada que era se acogió a la facultad que le concede el precepto mencionado de que pese a la incomparecencia del letrado continué el procedimiento y termine así con una resolución sobre el fondo'.

TERCERO. -Pasando al fondo del asunto, el fundamento de derecho primero de la resolución impugnada comienza calificando la acción ejercitada en la demanda principal de resolutoria por incumplimiento. Efectivamente, contiene una pretensión resolutoria con una mención en los fundamentos de derecho al artículo 1124 del Código Civil . Sin embargo, en la misma no se imputa a la vendedora demandada el incumplimiento de ninguno de los aspectos del contrato -al respecto sólo hay de una genérica referencia a demora en dar respuesta a soluciones propuestas-, incumplimiento por que por otra parte no se ha producido, como pone de manifiesto la sentencia apelada. Lo que resulta claro de la demanda es que la actora se quiere desvincular del contrato y recuperar todo o la mayor parte de lo que ya ha pagado, sobre la base de la imposibilidad de encontrar financiación, y fundamenta su pretensión resolutoria y oposición al cumplimiento del contrato en una series de razones expuestas en dicho escrito y ampliadas en la contestación a la reconvención: aceptación tácita de la resolución instada el 29 de julio de 2013 y doctrina de los actos propios, carácter abusivo de determinadas cláusulas -cuya nulidad no pide, y además ajenas a su pretensión resolutoria- , cláusula sic rebus stantibus, imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, ejercicio abusivo y antisocial del derecho.

CUARTO.-Resulta imposible deducir, de la documentación presentada junto a la demanda, ni una aceptación por la vendedora de la resolución instada por la compradora, ni una voluntad resolutoria de aquella. En efecto, lo que se desprende de esa documentación es que: a) la compradora remite el 29 de julio de 2013 un escrito en el que, afirmando no haber sido instado a otorgar escritura pública de compraventa a pesar de que la edificación debería haberse llevado a cabo entre 2008 y 2009, que en la situación de crisis económica actual le resulta imposible llevar a cabo las construcciones, y que han sido rechazadas sus propuestas, interesa la devolución de las cantidades satisfechas hasta la fecha; b) la vendedora contesta mediante escrito de 19 de agosto de 2013, en que recuerda a la demandante sus obligaciones, refleja la facultad que le asiste en caso de incumplimiento a instar la resolución del contrato con pérdida del 20%. por la compradora, deja constancia de que el 27 de marzo de 2008 le remitió requerimiento que recibió el 7 de abril (con la contestón a la demanda presenta copia del acuse de recibo) para otorgar escritura de compraventa en una concreta notaría, le hace saber que están pendientes de pago determinados vencimientos, le recuerda la necesidad de cumplir la obligación de pago, le convoca para otorgamiento de escritura el 12 de septiembre, le pide que se ponga en contacto al efecto y le hace saber que 'la incomparecencia de a dicho otorgamiento en los términos señalados facultará al SEPES para instar la resolución de la compraventa de conformidad con el contrato de compraventa, con pérdida para la parte compradora del 20% del precio de la parcela en concepto de penalización '. Pues bien, no es aceptable la interpretación de este documento que se hace por la compradora en lo escritos que dirige posteriormente a la vendedora y luego en el presente proceso. En efecto, el mencionado escrito lo único que pone de manifiesto es la oposición de la demandada a la resolución instada por la compradora, su disposición y voluntad de cumplimiento, y la mera y reiterada advertencia por la vendedora de la facultad que le asiste en caso de incumplimiento del comprador de resolver con penalización. En ningún momento acepta la resolución, ni ejercita una facultad resolutoria, ni se compromete a ejercitarla. La mera advertencia al contratante renuente al cumplimiento por parte del otro contratante, de la facultad resolutoria con penalización que le asiste, no puede equipararse al ejercicio de dicha facultad ni mucho menos a una renuncia a la facultad de exigir el cumplimiento del contrato en sus propios términos, por lo que al hacerlo aquí no va contra sus propios actos.

QUINTO.- Desde luego, el contrato no otorga al comprador, al establecer la cláusula penal en caso de resolución por incumplimiento, la facultad unilateral de desistimiento a la que parece acogerse el apelante en su recurso citando la primera parte del artículo 1152 del Código Civil y olvidando lo que establece precisamente el precepto siguiente, artículo 1153: El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho.

SEXTO.-Respecto a la incidencia de la doctrina sobre la cláusula rebus sic stantibus, no invocada por cierto en la demanda en que el comprador deduce la pretensión resolutoria sino en la contestación a la reconvención en que el vendedor pide el cumplimiento del contrato, es preciso señalar que, a) la Sentencia del Tribunal Supremo del 17 de enero de 2013 , aun extendiendo el ámbito de dicha cláusula, continúa considerando vigente la doctrina que se muestra 'cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC , de que los contratos deben ser cumplidos (p. ej. SSTS 10-12-90 , 6-11- 92 y 15-11-00 ). Más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa ( SSTS 10-2-97 , 15-11-00 , 22-4-04 y 1-3-07 ), y por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria ( SSTS 20-5-97 y 23-6- 97)'; b) en concreto, dicha resolución expresa que el hecho de 'que la regla rebus sic stantibus pueda aplicarse a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior, y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento'; y c) que, como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2015 , 'la consideración, por esta Sala, el carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula rebus sic stantibus a partir de dicho periodo, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate'.Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado resulta la inviabilidad de lo pretendido por la compradora al amparo de la citada cláusula. En el efecto, junto al hecho notorio de la crisis económica, únicamente se aporta la memoria y cuentas del ejercicio de 2012 y 2013, datos insuficientes para acreditar esa incidencia, máxime cuando consta, por la documentación aportada en la demanda, que no se trata de una explicación ofrecida para justificar su incomparecencia en la notaría, y que en 2011 pretendía no obstante 'las difíciles circunstancias actuales' pero ante 'la aparición de nuevas oportunidades de negocio' la permuta de las parcelas de la compradora y otra mercantil por otras. Con relación a dicho punto, la actora reconvenida no ha aportado ni acreditado los elementos que permitan al juzagador el examen de lo que la citada Sentencia del Tribunal Supremo del 17 de enero de 2013 considera 'los presupuestos más elementales para su aplicación ... la comparación entre la situación económica de los compradores antes y después del contrato' : Además, aunque admitiéramos, lo que no se hace, que en el supuesto enjuiciado había base para la aplicación de cláusula rebus sic stantibus, tampoco habría motivo, para en base a dicha cláusula, lograr lo que concretamente se pretende por la vendedora, que no es la adaptación del contrato sino que, con su resolución, se desestimen las pretensiones dirigidas a su cumplimiento, pues la resolución únicamente cabría en supuestos excepcionales, en que quedara demostrado la imposibilidad de establecer de otra manera el equilibrio de las prestaciones. En efecto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2013 citada, con mención de una propuesta de innovación legislativa, 'la pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato'.

SÉPTIMO.-Respecto a la imposibilidad sobrevenida por insolvencia, invocada también por la compradora, baste recordar la jurisprudencia al respecto, sintetizada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 , conforme a la cual, 'No se les puede aplicar a ellas (las obligaciones pecuniarias) la imposibilidad sobrevenida de la prestación por tratarse de una obligación genérica al existir siempre el dinero como tal. Se trata de la obligación genérica por excelencia, pues el género nunca perece y, de ahí, que la imposibilidad sobrevenida no extinga aquella. Conforme al aforismo 'genus nunc quam perire consetur', la insolvencia del deudor no le libera del cumplimiento de su obligación, consistente en la genérica del pago de una suma de dinero.

OCTAVO.-En cuanto al carácter abusivo o nulo de determinadas cláusulas -9º (facultad resolutoria concedida al vendedor), 13ª (no relativa a la cuantía de intereses de demora, como se dice en la demanda sino a la constitución de hipoteca para asegurar las obligaciones correspondientes al comprador), 17ª y 18ª (sobre gastos de escritura e inscripción)-, que se mantiene sin pedir su declaración expresa en el fallo, aun en el supuesto de que se estimara que efectivamente concurre, la consecuencia no sería la resolución del contrato, sino la ineficacia de las mismas. En cualquier caso, entendemos, con la juzgadora de primera instancia, aceptando y dando por reproducidos los argumentos que expone en el fundamento quinto, a los que poco se puede añadir, que 'no es posible analizar la invocada abusividad de las estipulaciones del contrato de oferta de compraventa de 10 de octubre de 2007 que afirma la actora, desde la óptica de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, pues la actora carece de tal condición, pero tampoco analizar dicho carácter abusivo desde la óptica de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, desde el momento es que esta norma excluye de su ámbito los contratos administrativos

NOVENO.-Por último, y con referencia a la invocación que se hace del artículo 7 del Código Civil , nada hay en la contestación al la demanda y reconvención que permita afirmar que la vendedora sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho ya que no es posible apreciarla en la posición de un vendedor que ha recibido la mayor parte del precio y se opone a su devolución, exigiendo el cumplimiento de lo pactado.

DECIMO.-En definitiva, se debe coincidir con la sentencia impugnada en que no existe causa de resolución del contrato y el único incumplimiento es el del comprador, por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto y la ratificación de la sentencia apelada, imponiendo las costas al recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Lydia Lozano Carreño en nombre y representación de Gráficas Govi SL, contra la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena en el Juicio Ordinario número 1152/2014, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución; y ello con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.