Sentencia CIVIL Nº 172/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 145/2017 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00172/2017

N10250

C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA

fno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33044 42 1 2016 0003012

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.10 de OVIEDO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000277 /2016

Recurrente: CERAMICA CISTIERNA SL

Procurador: MARIA ISABEL ALDECOA ALVAREZ

Abogado: ISAAC TRAPOTE FERNANDEZ

Recurrido: ENTIBACIONES CAMINOS Y OBRAS SL

Procurador: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO

Abogado: JESUS RAMON ALONSO FERNANDEZ

RECURSO DE APELACION (LECN) 145/17

En OVIEDO, a doce de Mayo de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº172/17

En el Rollo de apelación núm.145/17, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 277/16, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº10 de Oviedo, siendo apelante-impugnadoCERAMICA CISTIERNA SL.,demandante-reconvenido en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Aldecoa Álvarez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Trapote Fernández; y como parte apelada-impugnanteENTIBACIONES CAMINOS Y OBRAS SL.,demandado-reconviniente en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Arias de Velasco y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Alonso Fernández;ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 5-12-16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que se ESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aldecoa en representación de Cerámica Cistierna, S.L. frente a Entibaciones, Caminos y Obras S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Arias y se condena a ésta a abonar a la actora la cantidad de 37.812,53€ más los intereses establecidos en la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad, así como al pago de las costas judiciales.

Se ESTIMA íntegramente la reconvención y se condena a Cerámica Cistierna, S.L. a abonar a Entibaciones, Caminos y Obras, S.L. la cantidad de 20.262,51€, así como al abono de las costas de la reconvención.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9-05-17.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda y reconvención condenando recíprocamente a las litigantes al pago cruzado de las cantidades reclamadas por importe de 37.812,53 € y 20.262,51 € correspondientes por un lado la parte del precio inicial aún no abonada y a los aumentos de obra, y por otro a la subsanación de defectos.

Interpone recurso la subcontratista por error en la valoración de la prueba pericial por haber prescindido del imparcial informe elaborado por el perito de designación judicial y optado por el significativamente tendencioso aportado por la demandada sin tomar en consideración que la dirección facultativa había firmado la certificación final de la obra sin reservas y que en consonancia con ello la contratista había cobrado del dueño el importe pactado; a ello añadió que la oxidación puntual de algunos elementos no hacía inservible la obra sino que era perfectamente subsanable con una reparación menor, de manera que la deducción íntegra de lo facturado por dicho elemento iba mucho más allá de lo que hipotéticamente podría ser reclamado en el futuro por el dueño de la obra y provocaba el enriquecimiento injusto de la contratista.

Por su parte la contratista impugna la sentencia por haber aceptado el precio unilateralmente asignado por la subcontrata a los aumentos de obra, pese a que esta había aplicado de forma arbitraria un precio unitario distinto al de la obra principal, de modo que, deducido el importe de la subsanación de los defectos, no solo no adeudaría cantidad alguna a la subcontrata, sino que incluso sería acreedora frente a ella por importe de 3.289,62 €.

SEGUNDO.-Conviene anticipar desde un principio que los defectos de que pueda adolecer la obra ejecutada puede y debe ser planteada procesalmente por vía de la excepción 'non rite adimpleti contractus', salvo que la subsanación de aquellos representen una cantidad superior a la que adeude el dueño y este desee reclamar la diferencia; en los demás casos, esto es cuando la cantidad a compensar es menor que la reclamada o cuando siendo mayor no se desee reclamar la diferencia, no cabe reconvenir pues no se formula pretensión distinta de la desestimación de la demanda y simplemente opera la llamada compensación judicial; ello no obstante la irregularidad que nos ocupa no ha sido denunciada por ninguna de las partes y tampoco causa indefensión, de manera que cuanto se lleva expuesto solo podría tener reflejo en el pronunciamiento sobre costas porque la reconvención es lisa y llanamente superflua.

Hecha esa primera reflexión, constatamos que el montaje de la barandilla y de la estructura de refuerzo del forjado de planta baja no pudo llevarse a cabo en base a la mecanización previa efectuada en el taller, de modo que determinadas piezas fueron unidas mediante soldadura en lugar del atornillado a la base previamente preparada a tal efecto.

Es pacífico que dicha complicación fue consecuencia de las desviaciones existentes en la obra civil y no porque las piezas hubieran sido fabricadas con medidas distintas de las señaladas en el proyecto; ello no obstante se mantiene que tales desviaciones son tan frecuentes que la práctica más común es revisar las medidas en obra para evitar precisamente lo que aquí sucedió.

Debe ponderarse a este respecto que el Libro de Órdenes evidencia que la obra civil adoleció desde el principio de ligeras desviaciones respecto a lo proyectado, a lo que se suma que el 9 de julio de 2014 la dirección facultativa indicó la necesidad del refuerzo de la estructura de los forjados y techo para afrontar en condiciones de seguridad vientos que podrían ser superiores a los previstos inicialmente; los planos de dicho refuerzo fueron remitidos a la contrata y reenviados por esta al estructurista, pues así se desprende del e-mail de la demandada de 11 de julio; ello no obstante las comunicaciones sobre este particular se prolongan en los meses siguientes hasta el punto que el 2 de septiembre el arquitecto remite nuevo correo electrónico a la contratista con detalle corregido de la estructura de la visera para esta se lo haga llegar a la subcontrata.

Es obvio que la contratista tampoco hizo saber a la subcontrata las desviaciones que para entonces ya presentaba la obra civil y todo ello en conjunto explica que la mecanización previa, desarrollada al parecer en base al proyecto, casara mal con la realidad física de la obra en la que tendría que insertarse.

En todo caso es importante destacar que la dirección facultativa fue conocedora del problema tan pronto como se puso de manifiesto y, en lugar de rechazar la estructura, avaló que la unión de las piezas se hiciera mediante soldadura en aquellos casos que la desviación era insalvable; y esa alternativa fue aceptada a sabiendas de que dicha técnica constructiva eliminaría el galvanizado en el área de soldadura y por tanto sería necesario proceder a nuevo galvanizado en frio de la zona afectada, que nunca alcanza el mismo nivel de protección frente a la oxidación de las piezas tratadas mediante galvanizado en caliente.

Por último también conviene tener presente que la obra ha sido recibida sin reservas por la Diputación Provincial de León, sin perjuicio de que aún penda la devolución del aval prestado en garantía y por tanto no quepa excluir que aquel organismo reclame la subsanación de los defectos que puedan haberse evidenciado en obra desde la recepción provisional

A partir de ahí la postura adoptada en pleito por la contratista contradice sus actos previos -aceptó en su momento las piezas que ahora dice inútiles y cobró íntegramente el precio del dueño- y revela el propósito ventajista con el que afronta una responsabilidad que en estos momentos no pasa de ser una simple conjetura escasamente probable a la vista de lo que se lleva narrado en relación a la actitud mostrada hasta la fecha por el organismo público antes mentado

Ello es así porque al liquidar la reparación de los defectos aquella se escuda en la solución propuesta por el Sr. Raimundo , esto es la retirada de la barandilla y su sustitución por otra debidamente mecanizada que parece claramente desproporcionada y maximalista, máxime cuando la aparición de puntos de oxidación es puntual y pueden ser eliminados mediante una correcta aplicación de la galvanización en frío con un coste infinitamente menor, según indica el perito de designación judicial, que precisó en juicio que dicha estimación era más que prudente porque la reparación podría hacerse muy probablemente en bastante menos tiempo del que había consignado.

Así pues, en este punto el Tribunal estima que la subsanación de los defectos minorará la cantidad debida en mil cien euros en que fue evaluada por este último perito y entraremos en la impugnación que el contratista deduce por haber aceptado la sentencia unos aumentos de obra liquidados unilateralmente y apartándose de los precios unitarios pactados para partidas idénticas o muy similares.

TERCERO.-Llegados a este punto admitiremos que cuando las partes no hayan pactado expresamente el precio de dichos incrementos habrá que acudir para calcularlos a los precios de referencia proporcionados por el propio contrato y, a falta de ese referente, a los precios habituales de mercado; a este respecto obran en autos dos presupuestos de obra aceptados por la demandada: el primero fechado el 18 de septiembre de 2013 por un importe de 40.677,18 € (folio 16) y el segundo referido a la barandilla de acero galvanizado que data el 21 de octubre de 2014, por importe de 6.518,27 €, IVA incluido en ambos casos (folio 201- 11). En relación a este segundo presupuesto es oportuno señalar desde este momento que la subcontrata presupuestó esa unidad a tanto alzado y no por medida, de manera que huelga cualquier consideración sobre la menor dimensión de la barandilla respecto de la proyectada inicialmente; es decir en esta partida la demanda aplica el precios específicamente convenido, de manera que nada más debe indagarse para confirmar la solución acogida en la sentencia de instancia en función de la prueba de documentos.

Decíamos antes que además hubo de procederse al refuerzo de la estructura de forjados y cubierta detallando los hitos que revela el Libro de Órdenes, entre los que destacábamos el último correo con el detalle del modificado remitido por la dirección facultativa el 2 de septiembre de 2014; esa partida es presupuestada por la subcontrata el 17 de ese mismo mes por importe de 4.258,05 € (folio 32); es verdad que en este caso no consta la aceptación por escrito de dicho presupuesto pero no lo es menos que la práctica habitual en el gremio es la de consensuar los costes por lo que, valorada la prueba conforme al principio de normalidad, debe entenderse que el presupuesto fue remitido a la contratista y por ello el ulterior silencio de esta última debe ser interpretado como consentimiento tácito al precio ofertado. Ello es así porque el silencio puede tenerse como declaración de voluntad en aplicación del principio quis siluit cum loqui debuit et potuit consentire videtur, con arreglo a cuya máxima se trata de apreciar no el mero silencio sino que se pueda y se deba responder ( Sentencias de 21 de marzo de 2003 , de 29 de febrero de 2000 , de 17 de noviembre de 1995 , de 11 de junio de 1991 , y 19 de junio de 2.012 , entre las más recientes), pues para dar valor al silencio ha de trascender su carácter meramente negativo, ya que solo ha de tener relevancia cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto o cuando se hace preciso una manifestación de voluntad que se omite ( Sentencia de 19 de diciembre de 1990 )'.

Por otra parte es oportuno advertir que no se trata de partidas de obra idénticas a las previamente presupuestadas, antes bien, como indica el perito judicial, son trabajos de detalle en los que se incrementa la mano de obra y por tanto es lógico que no sigan los precios unitarios que se habían aplicado en el contrato calculados en base al peso de la estructura, como al parecer es habitual en el sector.

El 19 de septiembre de 2014 se remiten los detalles del cálculo de la estructura de la sala colgada de las máquinas de climatización y renovación (folio 315), que a su vez da lugar a nuevo presupuesto en el que se reproduce la situación anterior y por tanto recibirá idéntica respuesta del Tribunal que desestima íntegramente la impugnación.

Descartamos por último la aplicación de la ley de lucha contra la morosidad en operaciones mercantiles en tanto en cuanto la cantidad adeudada ha sido liquidada en este proceso; en consecuencia la mora se somete a lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Cc . y la cantidad debida devengará el interés legal del dinero desde la fecha del 3 de marzo de 2016 en que aparece cursada la primera reclamación extrajudicial, sin perjuicio de que desde la fecha de la sentencia de primera instancia despliegue sus efectos el artículo 576 de la LEC .

CUARTO.-En materia de costas es claro que la estimación parcial de la protesta causada por los defectos de que adolece la obra debería haber provocado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , no se hiciera condena por las causadas en la instancia.

En relación a las devengadas en esta alzada, el artículo 398 de la LEC nos llevará a no hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas con el recurso estimado parcialmente y se imponen las de la impugnación de la sentencia a la parte que la dedujo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto porCERÁMICAS CISTIERNA SL.y desestimando la impugnación deducida porENTIBACIONES , CAMINOS Y OBRAS S.L., ambas contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana condenamos a la segunda a pagar a la primera TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DOCE EUROS con CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (36.712,53 €), que devengarán el interés legal del dinero desde el 3 de marzo de 2016, y dicho índice incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia por la demanda y reconvención, ni tampoco respecto de las devengadas con el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mientras que por el contrario se imponen Entibaciones, Caminos y Obras S.L. las de la impugnación de la sentencia de instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/