Sentencia CIVIL Nº 172/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 194/2017 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00172/2017
N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
SA
N.I.G. 19130 43 1 2016 0000060
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000194 /2017 -S
Juzgado de procedencia: JDO.INSTRUCCION N.2 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000063 /2016
Recurrente: Raúl
Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ
Abogado: FRANCISCO JAVIER VILLALBA NEGREDO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Dulce
Procurador: , ELADIA RANERA RANERA
Abogado: , MONICA TRINIDAD BALDOMINOS ESCRIBANO
ILMA SRA PRESIDENTA:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 172/17
En Guadalajara, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de divorcio
63/16, procedentes del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 2 de Guadalajara (con funciones de violencia sobre
la mujer), a los que ha correspondido el Rollo nº 194/17, en los que aparece como parte apelante D. Raúl
, representado por la Procuradora de los tribunales Dª Marta Martínez Gutiérrez, y asistido por el Letrado D.
Javier Villalba Negredo, y como parte apelada Dª Dulce , representada por la Procuradora de los tribunales
Dª Eladia Ranera Ranera y asistida por la Letrada Dª Mónica Trinidad Baldominos Escribano y el MINISTERIO

FISCAL, sobre divorcio contencioso, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA ELENA MAYOR
RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. En fecha 2 de marzo de 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por DOÑA Dulce , contra don Raúl , DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio, hasta ahora formado por los citados cónyuges, procediéndose una vez firme esta resolución a la disolución del régimen económico matrimonial, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad. En relación a las restantes medidas que deben regir entre los ex cónyuges entre ellos y con respecto a la hija menor de edad, acuerdo como definitivas las siguientes: 1.- La patria potestad sobre la hija menor se ejercerá de común acuerdo entre ambos progenitores en aquellos casos de trascendencia para la vida y formación del menor, para los cuales los padres deberán comunicarse todo cambio que realicen de domicilio así como número telefónico para poder tener comunicación con su hija, debiendo comunicarse y contar con autorización escrita de ambos padres para las salidas de la menor fuera de España.

2.- Atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre DOÑA Dulce .

3.- La fijación del siguiente régimen de visitas: A todos los efectos para determinar los periodos de vacaciones y sobre todo, mientras se mantenga la escolaridad de la hija, se consideran periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano los fijados por el centro escolar al que asista la menor.

Durante los periodos de vacaciones escolares se interrumpen las estancias de fines de semana y las visitas intersemanales. La hija común menor vivirá con la madre, la cual tendrá la guardia y custodia y permanecerá con el padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, lugar en el que la recogería el padre o persona a su encargo, hasta el domingo a las 20 horas, debiendo el padre o persona a su encargo llevar a la menor al domicilio de esta. Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que la menor se encuentre disfrutando del derecho de visita o estancia, se tendrán en cuenta como puentes las festividades que afecten a la menor en relación a su lugar de domicilio. La hija común podrá pasar con el progenitor no custodio un día a la semana con pernocta concretándose en miércoles recogiéndola del colegio y entregándola en el colegio nuevamente el jueves. Durante el periodo de vacaciones estivales, estas se tendrían en cuenta según el calendario escolar, la menor pasará la mitad de las mismas con cada uno de los progenitores por quincenas alternas según el acuerdo a que lleguen los progenitores sobre los periodos a disfrutar. A estos efectos, se considerará que las vacaciones escolares de verano de la hija serán los periodos entre el comienzo de las vacaciones de verano en junio y la vuelta al colegio en septiembre, las quincenas aludidas afectarán a los meses de julio y agosto, respecto a los días de junio y septiembre en los que la menor no tenga colegio, y dado que no son quincenas completas, cada progenitor disfrutará de uno de estos periodos, teniendo en cuenta la alternancia aludida. A falta de acuerdo y para comenzar el reparto de tiempo, la madre tendría prioridad de elección en año impar y el padre en año par, a partir de la primera elección se hará el reparto de modo que se atribuirán de manera alternativa si un año el padre disfruta de la primera mitad del periodo de vacaciones estivales, al año siguiente le corresponderá a la madre, salvo que ambos de mutua acuerdo decidieran otro reparto.

El reparto de los días de vacaciones de verano quedaría del siguiente modo: 1º periodo, desde la finalización del colegio hasta el día 1 de julio.

2º periodo, del 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 16 de julio a las 10:00 horas.

3º periodo, del 16 de julio al 1 de agosto a las 10:00 horas.

4º periodo, del 1 de agosto hasta el 16 de agosto a las 10:00.

5º periodo, del 16 de agosto al 1 de septiembre a las 10:00.

6º desde el 1 de septiembre hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 10:00 horas.

-En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, la menor disfrutará de todo el periodo de vacaciones con cada uno de los progenitores de manera alterna, teniendo en cuenta este según el calendario escolar, iniciando este disfrute la madre en años pares y el padre en años impares.

-Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme al calendario escolar, se dividirán en dos periodos que comprenderán, desde la salida del colegio del último día lectivo previo a las vacaciones de navidad hasta el 31 de diciembre a las 16:00 horas y el segundo periodo comprenderá desde ese momento, hasta el primer día lectivo en que el progenitor que corresponda reintegrará a la menor en el colegio. A falta de acuerdo, a la madre le corresponderá la primera mitad los años pares y la segunda los impares y al padre la segunda mitad los años pares y la primera mitad los años pares. La menor siempre pasará la Nochebuena y Navidad con uno de los progenitores y Nochevieja y Año Nuevo con el otro. El día de Reyes la menor estará con el progenitor que corresponda la noche del día 5 hasta las 13:00 horas del día 6 de enero y con el otro desde las 13:00 hasta las 17:00 del día 6 de enero.

El día del Padre y de la Madre, lo pasará la menor en compañía del progenitor que celebre su día. Si el Día del Padre fuera lectivo, el padre podrá disfrutar con su hija desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Si el Día del Padre fuera festivo, podrá disfrutar con su hija desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas. Y lo mismo para el Día de la Madre.

4.- La fijación de una pensión de alimentos a favor de los hija menor común de 350 euros mensuales, que deberá abonar los 5 primeros días del mes en la cuenta que designe la madre. Ambos progenitores contribuirán al 50% en los gastos extraordinarios considerándose como tales, los gastos médicos no cubierto por la Seguridad Social, libros de texto al comienzo del curso escolar, actividades extraescolares, campamentos de verano y otras actividades semejantes que, previamente ambos progenitores acuerden.'

TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Raúl se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 11 de julio del 2017.



CUARTO . En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por D. Raúl contra la sentencia de divorcio dictada en instancia en el particular que concierne a la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, solicitando que sea compartida por ambos progenitores, y subsidiariamente, para el caso de que no se acogiera dicha pretensión, que se establezca la pensión alimenticia que el padre ha de abonar en la cantidad de 170 euros mensuales y no de 350 euros, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba y error en la aplicación de la normativa y doctrina sobre la materia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, tanto en cuanto a la petición principal como subsidiaria, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

La Sra. Dulce no contestó al recurso.



SEGUNDO. Guarda y custodia de la hija en común.

La sentencia recurrida deniega la custodia compartida de los progenitores respecto de la hija menor en aplicación automática de lo establecido en el art. 92.7 del CC , atendiendo a la existencia de un procedimiento penal en el que el padre ha resultado condenado por un delito de violencia de género por actos atentatorios contra la integridad física de la madre, mediante sentencia no firme.

El recurso impugna dicho pronunciamiento alegando que, atendiendo a las circunstancias concretas que concurren en el presente caso, en interés de la menor, procede la custodia compartida pues: hay denuncias reciprocas, estando incursa la madre en el mismo procedimiento que el padre; el padre se ha ocupado durante el matrimonio del cuidado de la hija cuando no trabajaba, contando con el apoyo de su familia; la madre tiene otro hijo de una relación anterior que vive con los abuelos maternos en la Republica Dominicana, a excepción del tiempo que estuvo la madre casada con el recurrente; el padre ha cumplido con los deberes respecto a la menor (pensión de alimentos y régimen de visitas), sin que el hecho de que existan sendas órdenes de alejamiento haya impedido el cumplimiento del régimen de visitas con normalidad; y el informe forense psicológico indica que ambos progenitores se encuentran igualmente capacitados a nivel psicológico para ostentar, de forma adecuada, la guarda y custodia de la hija en forma compartida.

(i). El Tribunal Supremo señala que la custodia compartida debe constituir el régimen normal y deseable, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible ( SSTS de 3 y 30 de mayo de 2016 y de 27 de junio del mismo año ), pero siempre teniendo en cuenta el interés preferente del menor ( SSTS de 9 de marzo y de 3 de junio de 2016 ). La custodia compartida debe establecerse sobre la base, debidamente acreditada, de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS de 22 de julio de 2011 - de que ' las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor '.

El mismo Tribunal Supremo insiste, en resoluciones posteriores, en que no evita el régimen de custodia compartida los desencuentros propios de las crisis que no afecten de modo relevante a los menores ( SSTS de 27 de junio y de 3 de junio de 2016 ), incluso ha mantenido la custodia compartida en algún caso de violencia doméstica, si bien es cierto que en otros casos ha dejado sin efecto la custodia compartida ante episodios de violencia, como en la sentencia de 4 de febrero de 2016 o 26 de mayo de 2016 .

Así, la STS de 26 de mayo de 2016 recuerda, como hizo en la sentencia de 4 de febrero de 2016 que: ' El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor. Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».

Igualmente en reiteradas sentencias, entre otras la sentencia de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015 , hemos declarado que: «Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.» Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.' .

Por otra parte, las resoluciones de las Audiencias Provinciales, en los supuestos en los que ha tenido lugar un condena por algún delito de violencia doméstica o de género, han dado soluciones dispares en cuanto a si debe o no adoptarse o mantener el régimen de guarda y custodia compartida; así, en unos casos consideran que la norma del art. 92.7 del Código Civil es imperativa, y en otros casos resuelven atendiendo a las distintas circunstancias que se plantean en cada supuesto, teniendo en cuenta, entre otros extremos, si han existido episodios anteriores de violencia durante la vigencia del matrimonio, si el acto de violencia de género puede considerarse como un hecho aislado o existen más episodios, el interés por los menores y sus actuaciones posteriores del progenitor condenado, etc.

(ii). Trasladando la anterior jurisprudencia al presente caso, debe destacarse que la sentencia recurrida, para denegar la custodia compartida, se basa única y exclusivamente en los hechos ocurridos el día 1 de mayo de 2016, por los que D. Raúl fue condenado como autor de un delito de lesiones por violencia de género, en virtud de Sentencia de 25 de octubre de 2016, no firme, dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de esta ciudad , habiendo sido absuelta la Sra. Dulce , para quien el Ministerio Fiscal y la acusación particular también pedían su condena.

Es cierto, según lo expuesto, que existe gran dificultad para decidir a favor de la custodia compartida en casos, como el presente, en el que existe un componente de violencia de género, pero, como anteriormente se ha indicado, no debe ser el único elemento a valorar, sino que la decisión a adoptar debe basarse en el interés superior de la menor, que debe prevalecer en todo caso, a determinar sobre múltiples factores, debiendo analizar todas las demás pruebas realizadas y los parámetros que influyen en la puesta en práctica de cualquiera de las formas de custodia que se solicitan, y sobre los que la sentencia recurrida no se pronuncia.

amp;n bsp; Así, esta Sala llega a las siguientes consideraciones: amp;n bsp; 1. El hecho enjuiciado y por el que ha sido condenado el Sr. Raúl , si bien se produce cuando los cónyuges ya habían decidido divorciarse, se centra en los reproches realizados por el Sr. Raúl a la madre por estar ausente de la vivienda durante el día anterior y toda la tarde del día 1 de mayo, sin que estuviera trabajando, y sin que se hubiera preocupado del cuidado de sus hijos, reclamando su presencia mediante varios mensajes de whasapp, iniciándose una discusión entre ambos, que continuó cuando llegó a la vivienda, sobre las 23,30 horas, resultando la Sra. Dulce con lesiones consistentes en tres hematomas en la pierna y una pequeña escoriación en la muñeca derecha, sin que se apreciara que él tuviera lesiones.

A pesar de las alegaciones realizadas por la Sra. Dulce , no consta que el Sr. Raúl tenga otros procedimientos abiertos por violencia de género o doméstica, ni que con anterioridad al día 1 de mayo ni con posterioridad se haya producido ningún otro episodio violento, falta de respeto o menosprecio; por lo que debe considerarse que se ha tratado de un hecho aislado.

Por otra parte, atendiendo al motivo origen del incidente y al contenido de los mensajes previos al mismo, no se infiere indicio de riesgo para la menor en la conducta del padre.

2. De los mensajes de whasapp enviados entre los cónyuges, se aprecia que el Sr. Raúl , a las 22,20 horas, empieza a enviar mensajes a la Sra. Dulce preguntándole dónde está y reclamándole por haber dejado solos a sus hijos, durante varios días seguidos sin que esté trabajando, instándola a que vuelva, contestándole la Sra. Dulce con reproches en relación a que él no le da dinero para solventar las cargas familiares, incluyendo solo ella, en el texto de los mensajes, insultos hacía él.

Sin embargo, las acusaciones vertidas por la Sra. Dulce no resultan acreditadas pues, de la relación de cargos y abonos de la cuenta bancaria del Sr. Raúl , consta que en la misma ingresaba su nómina y el alquiler del piso y el local, pagando con ello todos los suministros de la vivienda y los cargos de las tarjetas de crédito usadas en diferentes supermercados y establecimientos para hacer frente a los gastos de la familia, reconociendo la Sra. Dulce que ella tenía una copia de la tarjeta y que la usaba, no constando, por otra parte, el extracto de la cuenta bancaria de ella para poder constatar el destino de los ingresos percibidos por la misma.

3. Durante la tramitación del procedimiento penal, al haber denuncias reciprocas, se adoptó órdenes de alejamiento respecto de ambos y, si bien se otorgó la guarda y custodia de la hija a la madre, se estableció un régimen de visitas a favor del padre de los fines de semana alternos, preservándose así su relación con la menor, cumpliéndose el mismo con normalidad y sin incidentes, mediando la tía paterna y la persona contratada por la madre para cuidar a la menor en la comunicación entre los progenitores en relación con las cuestiones de la menor, habiendo demostrado su capacidad de llegar a acuerdos al respecto pues han modificado el lugar de recogida y entrega de la menor, tras el cambio de residencia de la madre. Igualmente consta que el padre ha cumplido puntualmente con sus obligaciones económicas.

4. No se ha acreditado que la menor presente ningún tipo de sintomatología ansiosa ni se pone de manifiesto que los conflictos entre los padres hayan ocasionado ningún perjuicio a la menor. Los informes periciales psicosocial y forense obrantes en las actuaciones, realizados tras el dictado de la sentencia condenatoria del Sr. Raúl , pone de manifiesto que la menor no muestra alteraciones del afecto ni del estado de ánimo; que de la interacción tanto con la madre como con el padre se desprende que existe un tipo de apego seguro; que ambos progenitores interactúan de forma correcta con la niña y establecen adecuadas normas disciplinarias corrigiéndola cuando es necesario; que ambos se muestran participativos y colaboradores con ella mostrándole conductas de ayuda cuando es necesario, concluyendo que la interacción paterno y materno filial ha resultado positiva, mostrándose ambos progenitores cariñosos y afectuosos con la hija, al igual que Fátima con ambos.

5. En relación a los padres, los referidos informes sostienen que ambos progenitores se muestran igualmente capacitados a nivel psicológico para ostentar la guarda y custodia de su hija de forma compartida, mostrando la menor el mismo nivel de afectividad por ambos; que ninguno de los padres tiene alteraciones psicológicas que le afecten a su capacidad parental y que reúnen los dos capacidad para el cuidado y educación de su hija.

Por otra parte, no se pone de manifiesto ningún dato objetivo de los padres que les impida llegar acuerdos sobre su hija, no habiéndose producido ningún problema en las entregas y recogidas de la menor desde que se separaron, a pesar de existir órdenes de alejamiento reciprocas, no constando que haya habido ningún punto de desacuerdo en el cumplimiento del mismo, y habiendo llegado a acuerdos durante ese periodo, como se ha indicado.

6. El padre cuenta con apoyo familiar para el cuidado de la menor, principalmente con la ayuda de su hermana que vive en el mismo edificio, lo que ya hizo mientras el matrimonio estaba vigente, siendo la persona que actúa como intermediaria entre los progenitores en la actualidad. Sin embargo, la madre, si bien tiene un hermano viviendo en Guadalajara, las veces que se ha quedado al cuidado de la menor ha sido mientras vivía en el mismo domicilio y a cambio de una compensación económica, por lo que carece de apoyo familiar para el cuidado de la hija.

7. La madre ha venido trabajando para la empresa Randstad Empleo SA ETT desde agosto de 2015, casi todos los meses, aunque por contratos temporales por días, teniendo siempre el turno de tarde, como reconoce en su interrogatorio, terminando a las 22 horas, precisando contratar a una persona para que, tras la salida del colegio, se quede con la menor durante ese tiempo, persona, que, por otra parte, comparte con ellas el piso alquilado donde viven.

El padre, que reside en un piso de su propiedad, tiene un trabajo indefinido para la empresa Outsmart Asistance SL, en el Aeropuerto de Barajas, Madrid, realizando su jornada laboral en turnos rotativos, de lunes a domingo, incluidos los días festivos de mañana, tarde y noche, cada 6 días, librando tres días entre turno y turno. Para el cuidado de la menor, cuando coincida que está trabajando, cuenta con la ayuda de su hermana que vive en el mismo portal.

Valorados todos estos factores, así como el régimen de visitas ya establecido a favor del padre en la sentencia ahora impugnada, de fines de semana alternos y un día intersemanal con pernocta, habiéndose instado por el Ministerio Fiscal un régimen aún más amplio de dos días intersemanales, se debe de acordar una custodia compartida de los dos progenitores respecto de su hija durante semanas alternas, por entender que con esta modalidad, con implicación de ambos progenitores en el cumplimiento de las obligaciones de la responsabilidad parental se responde mejor a las necesidades e interés de la menor.

Así es, según lo expuesto no consta la existencia de riesgo para la menor en cuanto a la conducta de su padre; ambos progenitores están igualmente capacitados para asumir la guarda y custodia de su hija, teniendo disposición e interés en el ejercicio de las funciones parentales, siendo conveniente para ella que los dos participen en su vida con estancias frecuentes y habituales; la menor, de 4 años, tiene la misma afectación con ambos y, dada su corta edad, precisa de una relación continuada y frecuente con los dos progenitores para un correcto desarrollo de su personalidad; no existen datos que permitan deducir una situación perjudicial para la menor cuando se encuentra con cualquiera de los progenitores o de sus familias; los dos residen en una misma localidad, por lo que la custodia compartida es perfectamente conciliable con la escolarización de la menor en el mismo centro y con el mismo círculo de amistades. Todos estos elementos son importantísimos a nuestro juicio para decidir favorablemente este régimen de guarda.

Ello reducirá a la mitad el tiempo que la menor tenga que estar al cuidado de una persona contratada por la madre, pues durante las semanas alternas estará al cuidado del padre, que tiene mayor disponibilidad de tiempo en relación con el horario de la menor, contando, además, con la ayuda de la tía paterna, siendo aconsejable que los progenitores amoldasen la alternancia en las semanas en consideración a sus obligaciones laborales, pues es indudable, salvo que se acredite otra cosa, que el bienestar de la menor es mayor si es cuidada por sus padres y familiares que por otras personas. Y también ayudara a la madre a que pueda ocuparse del cuidado de su otro hijo, que salvo el tiempo que ha estado casada, desde que está en España, ha estado al cuidado de los abuelos maternos, en la Republica Dominicana.

(iii). En cumplimiento de la custodia compartida, las entregas y las recogidas de la menor se realizara, en el periodo escolar, los lunes, en que el progenitor que tenga a la menor la llevara al centro escolar y el otro la recogerá a la salida, como se detalla en la parte dispositiva de la presente resolución, sin perjuicio de los criterios de flexibilidad y los acuerdos que alcancen las partes. Para el caso en que una resolución impida al padre aproximarse a la madre o a su domicilio, o viceversa, las entregas y recogidas que no se efectúen en el centro escolar, deberán hacerse por las personas que de común acuerdo indiquen los progenitores, como lo han estado haciendo hasta ahora. Ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con su hija, siempre que no se produzca alterando los horarios o hábitos de la menor o de forma caprichosa o arbitraria, y respetando el espacio del otro progenitor cuando esté con la menor.

Evidentemente el régimen que nos ocupa no es irrevocable, pues como cualquier, otro la guarda compartida está establecida en interés de la menor, no de los progenitores, y el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se alteren las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medida, de tal modo que si en el desarrollo del mismo se apreciara que existe algún tipo de alteración, influencia negativa, culpabilizarían de uno de los progenitores hacia el otro en sus relaciones con la hija o en definitiva cualquier indicio de que la menor está en riesgo, el sistema de guarda y custodia podría ser revisado.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado.



TERCERO. Pago de las necesidades de la menor. Habiéndose acordado una custodia compartida, hay que pronunciarse sobre la distribución del pago de las necesidades de la menor.

Teniendo en cuenta que el padre tiene un trabajo estable y fijo, con unos ingresos mensuales de 1.300 euros, y que la madre, si bien no tiene estabilidad en el trabajo, ha venido trabajando para la empresa Randstad Empleo SA ETT desde agosto de 2015, casi todos los meses, aunque por contratos por días, percibiendo 1.300 euros si trabaja todo el mes, cobrando en los periodos que no lo hace la percepción por desempleo, cada progenitor debe de atender los gastos de la menor cuando se encuentre a su cuidado, abonándose por ambos progenitores por mitad los restantes gastos ordinarios y los extraordinarios en que exista un acuerdo entre los dos progenitores.



CUARTO. Costas procesales. Estimándose el recurso, no procede hacer condena en costas en la presente alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la Procuradora Dª Marta Martínez Gutiérrez, en nombre y representación de D. Raúl , contra la Sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2017, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara , en autos de Divorcio Contencioso 63/2016, siendo la parte contraria Dª Dulce , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida en las siguientes medidas: 2º. La guarda y custodia de la hija menor será compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el intercambio de la menor los lunes, en el centro escolar, llevándola al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndola del centro escolar el progenitor con el que estará a partir de ese día, y así sucesivamente de forma alternada. De ser fiesta el lunes, el progenitor a quien corresponda la custodia o la persona designada por él recogerá a la menor en el domicilio del otro a las 11 horas.

Para el caso en que una resolución impida al padre aproximarse a la madre o a su domicilio, o viceversa, las entregas y recogidas que no se efectúen en el centro escolar, deberán hacerse por las personas que de común acuerdo indiquen los progenitores, como lo han estado haciendo hasta ahora.

Asimismo, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con su hija, siempre que no se produzca alterando los horarios o hábitos de la menor o de forma caprichosa o arbitraria, y respetando el espacio del otro progenitor cuando esté con la menor.

3º. Se suprime el régimen de visitas de los fines de semana alternos, así como el del día intersemanal, manteniéndose en su integridad los pronunciamientos realizados en instancia en relación con los periodos de vacaciones estivales, de Semana Santa, de Navidad y el día del padre y de la madre.

4º No se fija ninguna pensión de alimentos a abonar por un progenitor al otro. Cada progenitor satisfará directamente los alimentos de la menor cuando se encuentre bajo su custodia en su domicilio. Se abonaran por mitad por ambos padres todos los gastos escolares ordinarios, los libros de texto, actividades extraescolares, campamentos de verano y otras actividades semejantes que previamente ambos progenitores acuerden, y los gastos extraordinarios en los que exista acuerdo de los progenitores, así como los gatos sanitarios necesarios que no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro de la menor.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada y con devolución, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.