Sentencia CIVIL Nº 172/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 22/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41, Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0111334

Recurso de Apelación 22/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Proced. Ordinario (Dcho al honor, intimidad, imagen y cualquier otro derecho fundamental - 249.1.2) 646/2015

APELANTE::TINEZLAGO SL

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL

APELADO::TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SA

PROCURADOR D./Dña. ANA LLORENS PARDO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Proced. Ordinario (Dcho al honor, intimidad, imagen y cualquier otro derecho fundamental - 249.1.2) 646/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid a instancia de TINEZLAGO S.L. apelante - demandante, representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL contra TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. apelada - demandada, representada por la Procuradora Dña. ANA LLORENS PARDO; con intervención del Ministerio Fiscal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/10/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/10/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Rodriguez Gil, en nombre y representación de TINEZLAGO SL, contra TELEFONICA DE ESPAÑA SA, declaro no haber lugar a los pedimentos deducidos en contra de la demandada, con condena a la parte actora en las costas causadas a su instancia; .-Y asimismo habiéndose renunciado a la acción ejercitada contra EXPERIAN BUREAU DE CREDITO SA, absuelvo a esta de los pedimentos deducidos en su contra sin expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Formula recurso de apelación la representación procesal de Tinezlago, S.L. frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 646/15, y que desestimó la demanda que dirigió contra Telefónica Móviles España, S.A. por la intromisión ilegítima que consideraba se había producido en su derecho al honor y por la que le reclamaba 2.500 € de indemnización, al haber provocado su inclusión indebida en el fichero de morosos ASNEF.

La Juzgadora de instancia rechazó la acción, inicialmente dirigida también contra la entidad Experian Bureau de Crédito, S.A., aunque posteriormente se renunciara a la misma, al haber quedado acreditada la existencia de una deuda líquida y exigible a cargo de la demandada recurrente, por haber incumplido el compromiso de permanencia de 6 meses para con la demandada, tras haberle solicitado su portabilidad desde otra operadora y recibir por ello un nuevo terminal telefónico, y lo que justificaba su inclusión en el ASNEF.

La recurrente adujo los siguientes motivos de impugnación:

1º) Error en la valoración de la prueba, en cuanto que en contra de lo que se dio por acreditado en la Sentencia de instancia, no sólo no se había acreditado la existencia de una deuda líquida y exigible a su cargo, sino ni siquiera el que se contratara algún servicio y del que la misma pudiera derivar; 2º) Infracción del art. 5 del RD 1906/1999 y de la propia Jurisprudencia que se cita en la resolución impugnada; y 3º) Con carácter subsidiario, infracción del art. 394 de la LEC en cuanto que no se le tuvieron que imponer las costas causadas, al existir serias dudas de hecho y de derecho en el caso de autos.

SEGUNDO:Los dos primeros motivos de impugnación deben ser desestimados en base a las propias argumentaciones contenidas en la resolución impugnada, que se dan por reproducidas en aras de brevedad.

Por más que lo niegue el representante legal de la actora, lo cierto es que no sólo solicitó o contrató con la demandada la portabilidad de su número de teléfono desde su anterior operadora, sino que además se le entregó un terminal por el precio de 19 €, que efectivamente recibió, con unas tarifas de uso determinadas, aunque siempre y cuando mantuviera una permanencia de 18 meses, y lo que incumplió sin causa que lo justificase. Para constatar lo primero, baste oír la grabación donde consta la operación cerrada y que se aportó como documento nº 2 de la contestación a la demanda. Y si pudiera quedar alguna duda sobre las condiciones del contrato y de la obligación de permanencia asumida, así como de las consecuencias de su incumplimiento, éstas quedaron sobradamente despejadas tras la prueba de interrogatorio. Reconoció abiertamente que en esa conversación telefónica grabada se le recordaba y se le explicaba que tenía una obligación de permanencia de 18 meses, y que en caso de incumplirla se le giraría una factura por importe de 396 €. También reconoció que el 24 de agosto de 2.012 se le entregó el terminal comprometido; que en septiembre cambió la titularidad del teléfono a su sociedad, la entidad actora; y que posteriormente, durante ese mismo mes, y, por tanto, antes de que venciera ese plazo de 18 meses, volvió a hacer una nueva portabilidad del número a la operadora de la que procedía.

Insiste en negar que existiera contrato porque ni constaba nada por escrito, ni tampoco que hubiera aceptado esas condiciones u obligación de permanencia. Pero parece olvidar que los contratos pueden ser concertados no sólo de manera escrita, sino también verbal, y que el consentimiento se puede prestar expresa o tácitamente, como evidentemente ocurrió en el presente supuesto. Y ello, desde el momento en que aceptó la portabilidad de su línea a la operadora gestionada por la demandada, recibiendo además de la misma un nuevo terminal que no consta que en ningún momento devolviera. Adujo en el interrogatorio, y lo que no era el momento procesal oportuno para ello, que ese terminal que le dieron estaba estropeado; y que, aunque estuvo utilizándolo unos 10 o 15 días, después dejó de funcionar. Nada acreditó en ese sentido, siendo de su cargo la prueba de tal extremo ( art. 217 de la LEC ). Desde luego no puede pretender que se diera por acreditado tal extremo por lo que de manera interesada pudiese haber manifestado en la prueba de interrogatorio. A tales efectos, no puede otorgársele valor probatorio alguno ( art. 316 de la LEC ).

Por tanto, no sólo existió contrato y la asunción de un compromiso de permanencia, sino también el incumplimiento de dicha obligación, y de la que derivó una deuda cierta, líquida y exigible, y que fue la que se plasmó en la factura que se le giró y que fue aportada como documento nº 1 de la demanda, por más que la actora no la quiera reconocer o aceptar.

Se rechaza por ello la denunciada infracción del art. 5.1 del RD 1.906/1999 , ya derogado, que, en cualquier caso, nunca podría tener las consecuencias que pretende, al limitarse a establecer reglas referentes a la carga de la prueba en materia de contratación telefónica. Establecía el citado precepto que la carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. A juicio de esta Sala ha quedado suficientemente acreditada la existencia del contrato de portabilidad entre las partes y de las condiciones del mismo del que derivó una deuda líquida y exigible, y que fue la que motivó la inclusión de la actora en el ASNEF. Obviamente tampoco se infringió por la Juzgadora de instancia la Jurisprudencia que se cita en el escrito de recurso.

Difícilmente puede infringirse el derecho al honor de la actora si lo que se transmitió fue información veraz ( art. 20.1 apartado d) de la CE , en conexión con la amplia jurisprudencia existente al respecto sobre la solución que ha de darse a los posibles conflictos entre el derecho a la libertad de información y el derecho al honor).

TERCERO:Ninguna infracción del art. 394 de la LEC fue cometido por la Juzgadora de instancia al condenar en las costas causadas a la actora tras ver desestimada la acción que dirigió contra la entidad Telefónica Móviles España, S.A. Esta Sala no aprecia la más mínima duda de hecho o de derecho en el asunto como para eximirle de dicha condena.

CUARTO:De conformidad con el art. 398 de la LEC , las costas deberán ser satisfechas por la recurrente.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Tinezlago, S.L., frente a la Sentencia de 3 de octubre de 2.016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 646/15, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas. Procede la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.