Sentencia CIVIL Nº 172/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1118/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001118/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.172/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D.ª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veinte de febrero de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000820/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/
Dª. Benigno representado por el/la Procurador/a D/Dª. NURIA FERRAGUD CHAMBO y defendido por el/
la Letrado/a D/Dª. ANA MARIA BUENO ADAM y de otra como demandado, D/Dª. Francisca , representado
por el/la Procuradora D/Dª. ANA AMPARO PONS FONT y defendido por el/la Letrado/a D/Dª MARIA ISABEL
MIÑANA LLUESA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 24-2-2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Nuria Ferragud en nombre y representación de Benigno contra Francisca , debo acordar y acuerdo la modificación de las siguientes medidas acordadas en la sentencia 16 de mayo de dos mil siete : 1) El régimen de visitas de Benigno con su hijo Herminio será: un fin de semana al mes desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde, sin fijar una hora concreta toda vez que ello dependerá de los vuelos. Debiendo el padre o persona autorizada por el mismo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno. El fin de semana será elegido por Benigno y deberá comunicarlo a Francisca con una antelación de quince días.Además, el menor estará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano con su padre, eligiendo en caso de desacuerdo el padre en los años pares y la madre en los años impares.2) Benigno abonará en concepto de pensión de alimentos a su hijo Herminio la cantidad de 200 euros al mes, dicha cantidad se pagará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre del menor y que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitad entre ambos progenitores.Debiéndose mantener el resto de medidas establecidas en la sentencia de 16 de mayo de dos mil siete .No se hace expresa condena de las costas causadas en esta instnacia debiendo abonar cada uno las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, así como que es susceptible de recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el plazo de VEINTE días a contar desde la notificación, quedando los autos a disposición de las partes en la Secretaría de este Juzgado, haciendo constar que para recurrir será necesario constituir un depósito de 50 euros en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado sin lo cual no se admitirá a trámite el recurso. Están exentos de constituir el depósito los titulares del derecho al beneficio de justicia gratuita y el Ministerio Fiscal.Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 20-2-2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante instó procedimiento de modificación de medidas con relación a las que habían sido establecidas en sentencia de divorcio dictada en fecha de 16 de mayo de 2007 que había aprobado el convenio regulador, que dispuso la custodia materna sobre el hijo común, nacido el día NUM000 .2002, un régimen de visitas ordinario para el progenitor y la obligación de éste de abonar pensión de alimentos para el hijo de 246 € mensuales, sin atribuir el uso del domicilio familiar por haber sido vendida la vivienda a un tercero.

La modificación se interesó tanto en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos, solicitando que quedase reducida a 100 € mensuales, como al derecho de visitas, al haber trasladado el progenitor su residencia a DIRECCION002 , solicitando que se dispusiera que todos los periodos de vacaciones permaneciese el hijo con su padre en DIRECCION002 , alegando también reducción de sus ingresos y haber tenido una nueva hija.

La demandada se opuso a la reducción de la pensión y solicitó que las visitas quedan en suspenso dado que el progenitor había incumplido el régimen de visitas, no tenía relación con el hijo y el menor no quería ir con su padre porque le tenía miedo y le generaba ansiedad.

La sentencia estimó parcialmente la demanda y, estimando acreditada una reducción de ingresos en el progenitor, redujo la pensión de alimentos a 200 € mensuales y, respecto del régimen de visitas, dispuso que comprendiese un fin de semana al mes debiendo el progenitor por si u otra persona recoger y devolver al menor y la mitad de las vacaciones escolares.



SEGUNDO .- La sentencia es recurrida por la representación de la demandada, al estimar que no debió disponerse régimen de visitas y al considerar improcedente la reducción de la pensión de alimentos al no haberse reducido los ingresos del progenitor ni acreditarse el modo en que el nacimiento de la nueva hija había afectado a la economía familiar al demandante.

Respecto de la pensión de alimentos, el recurso de apelación debe prosperar puesto que, por una parte, el demandante no ha acreditado la alegación de que sus ingresos por trabajo se hayan reducido respecto de los que tenía en el año 2007 cuando se había pactado la pensión de alimentos. Así, del examen de las nóminas que aporta (folios 36 y siguientes) resulta con claridad que continua realizando el mismo tipo de trabajo (albañil), trabajando en DIRECCION002 desde enero de2014. En cuanto a los ingresos eran de 1.342 € en el año 2007 y de 1.386 en el año 2015 por lo que no puede apreciarse reducción alguna.

Respecto a que el demandante tiene que hacer frente a gastos de vivienda (alquiler), no se aprecia alteración alguna respecto a la situación existente cuando se suscribió el convenio regulador, dado que no se hizo atribución del uso del domicilio familiar y, por tanto, debía cubrir sus necesidades de vivienda con sus ingresos, lo mismo que la progenitora. Ademas, el contrato de alquiler que aporta es firmado por él y su actual pareja, que lógicamente hará frente al pago de la parte de la renta que le corresponda.

En cuanto al nacimiento de la hija que ha tenido con su actual pareja, no puede dar lugar sin mas a la reducción de la pensión de alimentos del hijo anterior sino que, como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 2012 , partiendo de que 'no existe un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos en otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentista'..... 'si el sustento del hijo es carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaría a expensas exclusivamente del marido- situación ésta que si redundaría en una disminución de su fortuna'. Y concluye que 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta ......y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tambien tiene la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes'.

En el presente caso, no se ha acreditado que la nueva pareja del demandante y progenitora del hijo común carezca de ingresos ni siquiera se alegó nada al respecto en la demanda y, por tanto, no se acreditan elementos para determinar en que modo puede haber afectado el nacimiento de la nueva hija en la economía de la nueva unidad familiar que ha formado el demandante.



TERCERO. - En lo referente al régimen de visitas, tal y como alega el recurrente, debe adoptarse aquel que se adapte a la protección del interés del menor y es hecho no controvertido y debidamente acreditado que la relación entre el padre y el hijo quedó interrumpida tras la marcha del progenitor a DIRECCION002 y el progenitor no ha tenido relación con el hijo, ni siquiera telefónica, ni ha manifestado interés alguno en mantener el vínculo, sin solicitar el auxilio judicial para que se cumpliese el régimen de visitas ni pedir la adecuación a la nueva residencia del progenitor, por lo que solo puede concluirse que su interés principal en el pleito es la reducción de la pensión de alimentos y, de paso, se solicita un régimen de visitas que se adecue mejor a la nueva situación.

El menor muestra un claro rechazo a la posibilidad de realizar las visitas en DIRECCION002 donde nunca le ha llevado el padre, a pesar de estar viviendo allí mas de dos años, y muestra síntomas de ansiedad preocupantes ante este perspectiva que han llevado al pediatra a derivarlo a Psiquiatría infantil. Tampoco ha manifestado el progenitor interés en ver al hijo en sus visitas a DIRECCION001 , donde incluso tiene vivienda propia. En estas circunstancias, estando afectada de modo importante la relación paterno filial, no deseando el hijo contacto con el padre, habiendose interrumpido la relación sin mantener contacto durante unos tres años, según manifestó el menor, no se estima adecuado el régimen de visitas normalizado que se dispuso en la sentencia, obligando al hijo a trasladarse a DIRECCION002 donde no desea ir, sino que se estima mas adecuado disponerlo a traves del Punto de encuentro iniciándose de manera supervisadas las visitas y sin estancias del menor en DIRECCION002 hasta que se informe favorablemente a ello por los técnicos del PEF, debiendos seguirse las indicaciones de los mismos en aras a conseguir normalizar la relación paterno- filial rota.



CUARTO .- En materia de costas, estimandose parcialmente el recurso interpuesto y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Francisca contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 de fecha 24 de febrero de 2016 dictada en procedimiento sobre modificación de medidas 820/2015, revocando lo dispuesto en la misma y disponiendo: -Primero : desestimar la demanda en lo relación a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, manteniendo la que fue establecida en el convenio regulador que se aprobó por la sentencia de divorcio de fecha 16 de mayo de 2007 .

-Segundo : Se deja sin efecto el régimen de visitas dispuesto en la sentencia de divorcio de 16 de mayo de 2007 , debiendo realizarse las visitas en el Punto de Encuentro mas cercano al domicilio del menor en la modalidad de intervención, del modo indicado en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

-Tercero : No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.