Sentencia CIVIL Nº 172/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 1139/2016 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 1139/16
SENTENCIA Nº 000172/2017
SECCION OCTAVA
================================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Magistradas
Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª. ALICIA AMER MARTIN
================================
En la ciudad de VALENCIA, a veintiseis de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. ALICIA AMER
MARTIN, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valencia, con el
nº 001696/2014, por D. Jaime representado en esta alzada por la Procuradora Dª. BEATRIZ LLORENTE
SÁNCHEZ y dirigido por el Letrado D. JAVIER LÓPEZ LÓPEZ contra CATALUNYA BANC, S.A. representada
en esta alzada por el Procurador D. JAVIER BARBER PARIS y dirigida por el Letrado D. CARLOS GARCÍA
DE LA CALLE, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA
BANC S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Valencia, en fecha 28 de Octubre de 2016 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de juicio ordinario formulada por la Procuradora Sra. Llorente Sánchez en nombre de D. Jaime contra CATALUNYA BANC, S.A.

debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes por importe de 12.000 euros a que se refiere el hecho quinto de la demanda, con la obligación de restitución de prestaciones recíprocas, y debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone al demandante 8.006,95 euros más el interés legal sobre el importe nominal de la inversión inicial (12.000 euros) desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada y hasta la fecha en que atendido el canje obligatorio por acciones de Catalunya Banc, S.A. se procedió a la recompra de las acciones por el FGD y desde esta última fecha el interés legal sobre la suma de 8.006,95 euros, y debiendo restituir el demandante a la entidad demandada los intereses percibidos (cupones), con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 29 de Mayo de 2017.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la primera instancia, el demandante alegó haber nacido en el año 1935 y carecer de estudios básicos y de conocimientos financieros a la fecha de la firma de las ordenes de compra de participaciones preferentes, que entre enero de 2004 y marzo de 2010 suscribió con la demandada por importe de 12.000 euros; Sostenía que era cliente de la entidad financiera desde hacia muchos años, alcanzando un alto grado de confianza con los empleados de la oficina 1376 de Puerto de Sagunto, fundamentalmente con su director, Sr. Teodosio , recibiendo asesoramiento del mismo en cuanto al destino de sus ahorros. El actor, minorista y consumidor, nunca invirtió en productos financieros complejos ni en aquellos que entrañasen riesgo de perdida de capital. Que en el año 2004 la demandada le vendió el producto litigioso denominado participaciones preferentes, sin que el actor tuviera conocimiento de sus riesgos y siempre, siguiendo el consejo del director de la sucursal, pensando en todo momento que era un producto seguro, similar a un plazo fijo pero más rentable. De esta manera, la parte actora guiada por la total confianza que tenia con el director, suscribió diversas ordenes de compra de participaciones preferentes a partir del año 2004 por un valor final de 12.000 euros, sin que por parte del banco se le facilitará la información necesaria para que entendiera la verdadera naturaleza y los riesgos del producto ofrecido. Posteriormente, a finales del año 2011, tras el estallido del 'escandalo' de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada, el Sr Jaime acudió a la sucursal con la intención de disponer de sus ahorros, siendo en ese momento cuando desde la entidad le confirman que sus ahorros estaban bloqueados y que no podía recuperarlos porque no tenia señalado plazo de vencimiento, siendo la única forma de recuperar su inversión, según le dijeron, realizar el canje por acciones. Así las cosas, relata el actor, se vio obligado a aceptar la recompra de las participaciones preferentes por la entidad comercializadora a cambio de acciones de ésta, así como la subsiguiente oferta de adquisición de acciones de Caixa Catalunya S.A por parte del Fondo de Garantía de depósitos de entidades de crédito, a los solos efectos de recuperar sus ahorros. Que de los 12.000 euros de inversión solo pudo recuperar un total de 3.993,05 euros por lo que determina en 8.006,95 euros la cantidad pendiente de recuperar. Solicitaba: resolución que declarase: 1º.- la nulidad absoluta y, subsidiariamente la nulidad relativa de los contratos de compra de obligaciones de deuda subordinada por importe de 12.000 euros suscritos por la parte actora con la demandada; 2º.- La obligación de restitución de prestaciones reciprocas: a la actora de la suma de 8.006,95 euros, más el interés legal sobre el importe nominal de la inversión inicial (12.000), desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada y hasta la fecha en que, atendido el canje obligatorio por acciones de Catalunya Banc, S.A se procedió a la recompra de las acciones por el FGD, y desde esta última fecha, el interés legal sobre la suma de 8.006,95 euros; a la demandada de los intereses percibidos por la actora. Todo ello con imposición de costas a la contraparte.

La demandada contestó oponiéndose a la demanda, pidiendo que se desestimase íntegramente, con costas a la actora, alegando la caducidad de la acción respecto de la primera de las compras de participaciones preferentes efectuadas y falta de legitimación activa por falta de acción, al haber vendido las acciones que le permiten accionar a un tercero, el Fondo de garantía de depósitos, que no es ni ha sido parte en el presente procedimiento; Sostiene que cumplió su obligación de información, que no de asesoramiento, debiendo estarse a lo pactado y a los actos propios de la actora, que contrató los productos examinados libremente, procediendo después, de manera igualmente libre, a la venta de las acciones obtenidos tras el canje.

La resolución de Instancia estimó la demanda y contra ella interpuso recurso de apelación la entidad bancaria demandada alegando, como primer motivo la falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos; entiende que la actora no tiene dichas acciones en su patrimonio por lo que la ejecución de la referida sentencia devendría imposible.

Que la oferta de adquisición de acciones tiene carácter voluntario, pudiendo los titulares de las acciones aceptar o no dicha oferta del FGD y si el demandante decidió vender las acciones al FGD dejó de ostentar la titularidad de las mismas careciendo, por tanto, de acción para ejercitar la que pretende. En segundo lugar alega, la actuación de la actora contraria a la buena fe; de los actos propios y de la confirmación tácita de la inversión, por cuanto, defiende el recurrente, que la remisión y falta de oposición por los clientes a la información que se les remite, ha venido siendo interpretada como una aceptación tácita de su conformidad, por lo que debería considerarse suficiente, a los efectos del recurso, que se hubiera producido la comunicación al cliente de sus inversiones y su falta de reclamación, como aquiescencia de las mismas. Solicita resolución que, estimando el recurso, revoque la de instancia, absolviendo a la apelante de todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas de la instancia a la parte actora. El apelado se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución de primera instancia.



SEGUNDO.- Se plantea, pues, de nuevo en esta alzada las excepciones de falta de legitimación activa y de extinción de la acción ya sea por confirmación del negocio, por la doctrina de los actos propios o por perdida del objeto a restituir como consecuencia de la nulidad. Estudiadas y analizadas las actuaciones procede dar respuesta por este Tribunal a las cuestiones objeto del recurso.

Respecto a la falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo Garantía de depósitos, esta Audiencia Provincial en su Sentencia, Civil sección 7 del 21 de diciembre de 2016, ( ROJ: SAP V 4925/2016) entre otras , sobre la venta, a particulares de las participaciones preferentes de Catalunya Banc SA tiene establecido: ' respecto de la adquisición de participaciones preferentes, el Tribunal Supremo ha realizado un profundo examen en la sentencia del 6 de octubre de 2016, Roj: STS 4290/2016, Nº de Recurso: 2586/2014 , Nº de Resolución: 603/2016, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, indicando: '

TERCERO.- Caracterización legal y jurisprudencial de las participaciones preferentes. 1.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas. Las participaciones preferentes están reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su art. 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente ala entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes.



CUARTO.- Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarsede las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Entre dicha normativa MiFID se encuentra el art. 79 bis 6 LMV que se cita en el recurso como infringido y que, en la fecha en que se suscribieron las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes, decía: »Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente »'

QUINTO.-Sobre la doctrina de los actos propios en el ámbito de los contratos bancarios y, concretamente, en el de los contratos Marco de Operaciones Financieras (CMOF) y contratos de swaps, se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo, en la sentencia del 3 de febrero de 2016 (ROJ: STS 320/2016 ) Sentencia: 19/2016, Recurso: 3202/2012 , Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, manteniendo el criterio ya sustentado en resoluciones anteriores, criterios que, por sus peculiaridades, son plenamente aplicables al presente caso. En la misma se dice: 'III.- Tercer motivo.- Planteamiento: Se enuncia al amparo del art.

477.2.2º LEC , por infracción de los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, al no declarar la sentencia recurrida subsanado el supuesto error padecido en la contratación, en virtud de la doctrina de los actos propios. Según dicho motivo, resumidamente, el hecho de que la relación contractual entre las partes hubiese durado varios años, que se firmaran hasta siete contratos de swap diferentes y el cliente hubiera recibido sin objeción varias liquidaciones positivas supone un acto propio que implica que, aunque hubiera existido un error inicial, el mismo fue superado y el cliente acabó finalmente teniendo conocimiento cierto del producto para emitir un consentimiento válido y convalidar el error que, en su caso, pudiera haber tenido anteriormente.

Decisión de la Sala: 1.- En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la demandante hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error , lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil .

2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste , según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la Sentencia de 14 de octubre de 1998 : «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado. Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, más en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

3.- Hemos dicho en la reciente Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación prácticamente idéntico, que «la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración». Cierto es que en este caso se firmaron hasta siete contratos de swap distanciados en el tiempo, pero como acertadamente razona la sentencia recurrida, que los clientes no formularan reclamación hasta que recibieron las liquidaciones negativas resulta lógico, al ser entonces cuando pudieron percibir su error, máxime si el encadenamiento de contratos venía dado por la inconveniencia del vencimiento anticipado de los anteriores, habida cuenta su elevado coste y la falta de constancia de una clara explicación sobre sus bases, que se planteó ante la alarma creada por las primeras liquidaciones negativas. Y como hemos recordado en la sentencia 742/2015, de 18 de diciembre , la celebración de contratos anteriores no puede constituir una confirmación tácita de otros posteriores, por cuanto que tales contratos son anteriores en el tiempo. La confirmación de un negocio anulable puede producirse por hechos posteriores a su celebración, pero no por hechos anteriores. No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . De acuerdo con la narración de hechos fijada en la instancia, las demandantes fueron conscientes del error cuando comenzaron las liquidaciones negativas por cantidades muy importantes, por lo que no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.

4.-Tampoco puede considerarse que constituya una confirmación de los contratos anulables el hecho de que en los mismos se contuviera una mención predispuesta en la que se advertía genéricamente del posible riesgo de la operación; puesto que no se trata de un hecho posterior realizado cuando el vicio de la voluntad ha desaparecido y con conocimiento de este. Además, a la falta de eficacia de este tipo de menciones ya nos hemos referido anteriormente. Razón por la cual no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación de los contratos que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la desestimación de este segundo motivo de casación.'

TERCERO.- Aplicada la doctrina trascrita al presente caso, resulta acreditado en autos que el actor, de 79 años de edad a la fecha de la demanda, es cliente minorista de perfil conservador, sin conocimientos financieros ni experiencia inversora conocida. Desde el 28-01-2004 hasta el 29-03-2010 suscribió con la entidad Caixa Catalunya (hoy Catalunya Banc) diferentes ordenes de compra de participaciones preferentes por importe total de 12.000 euros.

Posteriormente, en virtud de los acuerdos adoptados por el FROB respecto la deuda subordinada y participaciones preferentes de la entidad canjearon los títulos por acciones; y posteriormente el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITO (FGD) adquirió las acciones canjeadas, una vez se aceptó la oferta efectuada por dicho organismo el 3 de julio de 2013, abonándole 3.993,05 euros. (folios 25 a 30 de las actuaciones). En relación con las circunstancias de la operación realizada, asesorada la actora por la demandada suscribió las participaciones preferentes en la creencia de que no había riesgo alguno de perdida de capital. Se presentó la demanda el 24 de noviembre de 2014.

Pues bien, partiendo de tal relato fáctico, nos lleva, en primer lugar, a rechazar la falta de legitimación o de vínculo contractual entre las partes a que se alude, puesto que, ni mantener el producto en el tiempo, observando como pierden su valor económico y, por tanto, como desaparece la inversión, ni la venta del mismo como medio de limitar las pérdidas, constituyen una manifestación de la doctrina de los actos propios como confirmación del contrato viciado en su origen por una nulidad generada por un vicio de consentimiento, que únicamente podría quedar convalidado cuando la parte tuvo pleno conocimiento de las causa generadora del vicio del consentimiento. Es el demandante, quien ha perdido el valor de la inversión debido a la omisión de la información sobre el producto, y que determinó su voluntad, dado que compró una cosa, cuando en la realidad estaba adquiriendo otra, y su inversión se ha frustrado en gran medida.

Por otro lado, entre el contrato de suscripción de participaciones preferentes y el posterior canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de aquellos deben extenderse a esta pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato. Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya. Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que «la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen» . De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto. Por tanto, es obvio que la legitimación activa del demandante concurre en el caso de autos, puesto que fue el firmante de los contratos controvertidos, no obstando a la viabilidad de su pretensión el hecho de que ya no disponga de las participaciones preferentes, pues como la propia parte demandante alega la conversión en acciones fue un acto obligatorio para ella, y la posterior venta de las mismas, por más que fuera voluntario, se convirtió, ante el cierre del mercado secundario, en la práctica, en la única forma de recuperar parte de la inversión. Por tanto, se desestima la cuestion previa alegada.



CUARTO.- Por lo que respecta a la extinción de la acción, la parte apelante viene a sostener que cuando se produjo la venta de las acciones producto del canje forzoso de participaciones preferentes hubo una convalidación tácita del contrato, o que, en su caso, se ha visto privada de reintegrarle dicho producto por lo que no podría ejercitar la acción de nulidad, alegación que debe desestimarse, como ya hemos declarado en otras Sentencias en que se han examinado supuestos de suscripción de Participaciones Preferentes o de Obligaciones Subordinadas similares al de autos. Así, en relación a los actos de convalidación o confirmación del contrato, si bien respecto a un contrato de swap el TS en su reciente sentencia de 19 de julio de 2016 dispone: '

TERCERO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de confirmación. 1.- Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero . Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni lacancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.(...) 2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil '.

En este caso, el canje de las preferentes por acciones de Catalunya Banc y la ulterior venta de éstas al FGD aceptada por el actor en julio de 2013 no puede considerarse un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las participaciones preferentes perfeccionada años antes. Dicha venta solo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción de la perpetuidad de los títulos y la sobrevenida iliquidez, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc debido a su delicada situación financiera.

En consecuencia, el perjuicio patrimonial del actor ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la máxima recuperación posible de la liquidez de su inversión, por lo que le lleva a concluir que los efectos restitutorios de la anulación de las sucesivas compras de preferentes deberán consistir en la restitución a los actores del capital invertido aún subsistente y la devolución por los mismos a la entidad demandada.

El recurso de apelación se desestima.



QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.



SEXTO. - La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito. Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia,en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito. Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de primera instancia n.º 2 de Valencia , en los autos de procedimiento ordinario 1696/2014, que se confirma en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada. Se decreta la perdida del depósito constituido para recurrir.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.