Sentencia CIVIL Nº 172/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 23/2017 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/012700

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0012700

A.prote.menor L2 / E_A.prote.menor L2 23/2017 - N

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Oposición medidas en protección de menores 337/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Esmeralda y Damaso

Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA SANCHEZ HIDALGO y SUSANA SANCHEZ HIDALGO

Abogado/a / Abokatua: MARTA SOMOZAS IZQUIERDO y MARTA SOMOZAS IZQUIERDO

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL . . y DEPARTAMENTO DE ACCION SOCIAL DE LA DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MONTSERRAT COLINA MARTINEZ

Abogado/a/ Abokatua: JORGE ALCITURRI IMAZ

S E N T E N C I A Nº 172/2017

ILMOS. SRES.

Dª. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO

D. JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Oposición medidas en protección de menores 337/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de Dª Esmeralda y D. Damaso apelantes - demandantes, representados por la Procuradora Sra. SUSANA SANCHEZ HIDALGO y defendidos por la Letrada Sra. MARTA SOMOZAS IZQUIERDO, contra DEPARTAMENTO DE ACCION SOCIAL DE LA DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARIA MONTSERRAT COLINA MARTINEZ y defendido por el Letrado D. JORGE ALCITURRI IMAZ, y el MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de septiembre de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2016 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Sánchez, en nombre y representación de don Damaso y doña Esmeralda , de oposición a la Orden Foral 14.610/2015, de 4 de marzo, que se confirma.

Se imponen a la parte demandante las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número23/17 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaD.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Damaso y Doña Esmeralda formulan demanda contra la Diputación Foral de Bizkaia en la que impugnan la Orden Foral 14.610/2015, de 4 de marzo, que desestima la solicitud de valoración de adecuación respecto del acogimiento familiar del menor Romualdo , por encontrarse ya bajo una medida de protección estable.

Alegan que Don Damaso es tío materno del menor Romualdo , nacido el NUM000 de 2013, y doña Esmeralda es la pareja de don Damaso ; que cuando se declaró la situación de desamparo del bebé Romualdo , los abuelos maternos (padres del ahora codemandante don Damaso ) se propusieron como acogedores, pero fueron declarados no adecuados para el acogimiento familiar, fundamentalmente por razones de edad y enfermedad; que los abuelos maternos han mantenido un régimen de visitas con el menor al que se han unido los demandantes acompañándoles, por lo que afirman los demandantes que mantienen lazos de afectividad con su sobrino Romualdo . Además, aducen los demandantes que siempre se han mostrado dispuestos a complementar a los abuelos maternos. y han acudido con ellos a las visitas que tenian con el menor y que una vez que fue declarada firme la no adecuación de los abuelos maternos como acogedores, los ahora demandantes solicitaron la valoración para su acogimiento, la cual ha sido desestimada; que tienen trabajo, ingresos suficientes y una vivienda de alquiler para poder atender y cuidar de Romualdo y que la única razón para no valorar la solicitud de adecuación presentada por los demandantes es porque la DFB ya ha iniciado los trámites para dar en acogida a Romualdo a una tercera familia.

La Diputación Foral de Bizkaia demandada, que se opone a la demanda, aduce que el menor Romualdo , estuvo institucionalizado desde los dos meses de edad hasta que salió en acogimiento familiar y desde que se formalizó el acogimiento familiar, en abril de 2014, y hasta la solicitud de los ahora demandantes, el 2 de febrero de 2.015, ningún familiar dio muestras de interés por asumir la guarda y custodia del menor, que el menor se encuentra vinculado a los acogedores quuienes son para él una figura de referencia estable y segura y que la ruptura de este vínculo con sus acogedores para pasar a vivir con otros nuevos supondría una situación traumática para el menor.

El Ministerio Fiscal en su contestación solicitó la desestimación de la demanda por considerar que dada la edad del menor Romualdo y el tiempo transcurrido desde su acogimiento familiar, el mantenimiento en dicho acogimiento es lo más beneficioso para el menor, por lo que considera que no procede la valoración de adecuación solicitada por los demandantes.

El auto de primera instancia desestima la demanda porque la solicitud se presentó transcurridos nueve meses desde de que el menor estuviera en acogimiento familiar y 13 meses después de que los abuelos maternos fueron declarados no aptos y en el tiempo que ha transcurrido desde que el menor inicio la convivencia con la familia acogedora el menor se ha vinculado con la familia acogedora cuyos miembros constituyen hoy un referente de seguridad y estabilidad para el menor y la ruptura del vínculo supondría una situación de carácter traumático para el niño.

Frente a dicho auto se alzan los demandantes que postulan la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que deje sin efecto la OF 146º0/2015 y acuerde la procedencia de la valoración de D. Damaso y de Dª Esmeralda como acogedores de su sobrino menor Romualdo , alegando como fundamento del recurso infracción del art. 172.4 que recoge el principio de bienestar del menor y el art. 2 de la LO 1/1996 de Protección de Menores , el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la igualdad de todos los ciudadanos que proclaman los art 14 y 24 CE .

SEGUNDO.-Ciertamente el interés superior del menor debe inspirar todas las decisiones que se adopten en las que estén afectados menores y así se en diversos textos nacionales e internacionales, recoge, entre otros en el art. 39 CE , LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, arts 1 y 3, Ley 26/2015, de 28 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia, y a la adolescencia Código Civil, arts 156 , 159 , 160 , 176 , 178 entre otros y en Declaración de Derechos del Niño.

A criterio de los recurrentes el interés del menor impone la posibilidad de reintegración del menor en su familia biológica ampli,a para lo que es ineludible la valoración de la idoneidad de los apelantes.

Con relación al interés del menor la STS 21 de diciembre de 2016 dice lo siguiente:

La sentencia 170/2016, de 17 de marzo , con cita de otras precedentes, contiene una serie de declaraciones que son de suma relevancia para la decisión de los recursos, a saber:

(i) Cabe citar el artículo 11.2 LO 1/1 996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños:

«a) La supremacía de interés del menor , b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social», para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor . Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).»

(ii) Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución , de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad.

(iii) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que «para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma.... En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma.

(...)

4.- Por tanto, ante ese interés superior del menor debe ceder el de los padres biológicos recurrentes, no por motivos de recursos económicos, que sería contrario al artículo 18 LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor, tras su modificación por la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad, si ese fuese el único factor valorado, sino en atención a los vínculos existentes ya entre el menor y sus acogedores, así como por las circunstancias que dieron lugar a las medidas iniciales de protección, de las que se hace eco el informe de la psicóloga forense.

En el caso, la sentencia apelada concluye del resultado de las pruebas, que la ruptura del menor Romualdo con la familia de acogida con la que reside desde el mes de abril del año 2014 cuando todavía no había cumplido un año (nació el NUM000 de 2013) sería traumática para el mismo pues está perfectamente integrado en la familia de acogida y ha establecido fuertes vínculos con sus acogedores que consitutuyen su figuras de referencia, conclusión que se asume en esta instancia.

Y si el interés de los padres biológicos debe ceder ante el interes superior del menor, con mayor razón deberá ceder el de los demás familiares.

Por otra parte, el acogimiento familiar del menor Romualdo instado en OF 22419/2014 de 22 de Abril, fue aprobado por Auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia con fecha 17 de septiembre de 2014 y D. Damaso y de D.ª Esmeralda carecen de legitimación para impugnar el referido auto, posibilidad reservada por la ley a progenitores y tutores ( art. 172.2 CC ) y durante el plazo de dos años desde la declaración de desamparo ( art. 172.2 CC ) que había transcurrido con creces desde la fecha de inerposición de la demanda: - el menor fue declarado en situación de desamparo en OF NUM001 de 8 de octubre.

En consecuencia, procede desestimar el recurso.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC se imponen a la recurrente las costas causadas en el recurso.

CUARTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

LA SALA DISPONE: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sanchez Hidalgo en representación de Dª Esmeralda y D. Damaso contra la sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2016 por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Bilbao y en su consecuencia confirmar la referida Sentencia con imposición a la apelante de las costas causadas en esta instancia.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0023 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 21 de marzo de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.