Sentencia CIVIL Nº 172/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 81/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
00172/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33034 41 1 2017 0000283
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000081 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000256 /2017
Recurrente: Sabino
Procurador: GABINO GONZALEZ MENDEZ
Abogado: GEMMA GONZALEZ CALVO
Recurrido: Leonor , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANTONIO CORPAS RODRIGUEZ,
Abogado: JOSE JORGE CASTELLANO GARCIA,
RECURSO DE APELACION (LECN) 81/18
En OVIEDO, a Veintisiete de Abril de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 172/18
En el Rollo de apelación núm.81/18 , dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas
Supuesto Contencioso, que con el número 256/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de
DIRECCION000 , siendo apelante DON Sabino , demandante en primera instancia, representado por el
Procurador Sr. GABINO GONZÁLEZ MÉNDEZ y asistido por la Letrada Sra. GEMMA GONZÁLEZ CALVO
y como parte apelada DOÑA Leonor , demandada en primera instancia, representada por el Procurador
Sr. ANTONIO CORPAS RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado Sr. JOSÉ JORGE CASTELLANO GARCÍA y
el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 dictó sentencia en fecha 16.10.17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. GONZÁLEZ MÉNDEZ, en nombre y representación de DON Sabino , frente a DOÑA Leonor .

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante , en fecha 12.02.18 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Se solicita prueba en esta segunda instancia por la representación procesal de D. Sabino , parte apelante, con base en lo dispuesto en el art. 460 en relación con los arts. 270 y 284 todos ellos de la LEC , para la admisión de los documentos aportados en el recurso consistentes en conversaciones mantenidas por los progenitores de fecha posterior a la sentencia de instancia.

No procede admitir los antedichos documentos, por cuanto si bien de acuerdo con el art. 265 LEC se obliga a las partes a aportar los documentos con la demanda o contestación. Esta norma de aportación no es de carácter absoluto, permitiéndose las excepciones de los arts 270 y 271. Que son los siguientes casos: documentos de fecha posterior a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa. Si son de fecha anterior, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.

O, no haber sido posible obtenerlos con anterioridad, por causas que no le sean imputables, siempre que se haya hecho la oportuna designación a que se refiere el apartado 2 del art. 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el nº 4 del apartado 1º del citado artículo.

La concurrencia de estas excepciones se debe justificar, hacer ver al tribunal que efectivamente concurren estas circunstancias excepcionales y que por tanto procede la admisión de los documentos aportados en ese momento no inicial del proceso.

A lo que se debe añadir que tratándose de procesos de familia, el artículo 752 LEC permite que el proceso se decida con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten debidamente probados, 'con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'; el encabezamiento del precepto no presenta peculiaridad alguna pues todos los procesos se deciden en función de la prueba practicada sobre los hechos debatidos, pero por el contrario rompe con otros principios, cual el que se refiere a la definitiva preclusión de la ampliación de hechos y el de aportación de parte; así el artículo 752 de la LEC debe ser interpretado en relación con el 770.4, que admite la posibilidad de que los hechos sean suministrados por personas distintas de los contendientes y que el Tribunal practique de oficio la prueba tendente a su demostración, tanto en lo que atañe a la acción de estado civil como por lo que concierne a las medidas a adoptar en relación a los hijos menores de edad o incapacitados, sin derogar por ello las reglas sobre la proposición y admisión de prueba de parte; por consiguiente en los procesos que acabamos de mencionar el apelante podrá invocar cualesquiera hechos sobrevenidos después de iniciado el plazo para dictar sentencia en primera instancia y proponer la prueba que estime necesaria para su demostración.

Pese a todo lo expuesto, nos encontramos que no concurren las excepciones dichas para la admisión de los documentos presentados, por cuanto los mismos se tratan de conversaciones privadas entre los progenitores en el desarrollo de la guarda y custodia de sus hijos menores, no se trata de unas pruebas que pongan de manifiesto hechos nuevos y sobrevenidos que deban contemplarse en alzada para resolver el recurso interpuesto al incidir sobre los mismos aspectos objeto de debate en la instancia y respecto de los que se practicó la oportuna prueba.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : --- DENEGAR el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por el Procurador Sr.

González Méndez en nombre y representación de D. Sabino , de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución.

---Queden las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo del recurso.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23.04.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto a la solicitud de modificación de las medidas definitivas formulada por D. Sabino frente a DÑA. Leonor de las acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 20 de enero de 2016, en las que se atribuía la guarda y custodia de los hijos menores a la madre con un régimen de comunicación y visitas para el progenitor no custodio siempre que el padre reside en la misma comunidad de fines de semana alternos de viernes a domingo y dos tardes entre semana y vacaciones escolares, con una fijación de alimentos progresiva en atención a los ingresos del padre. Interesando en la demanda un régimen de guarda y custodia compartida por semana alternas. La atribución de la vivienda conyugal a la progenitora por plazo de un año. Y una contribución a los alimentos ingresando en una cuenta bancaria 300 euros D.

Sabino y Dña. Leonor la suma de 100 euros al mes.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por estimar que no existe en el presente caso una modificación sustancial y sobrevenida de las circunstancias, dado que la situación laboral aducida por el actor ya fue tenida en cuenta en la sentencia de divorcio. Máxime si se tiene en cuenta en este caso que las relaciones entre los progenitores son nulas. Y tampoco se aprecia una alteración de las circunstancias en el aspecto económico que justifique una alteración del régimen gradual fijado en el convenio.

Recurre en apelación D. Sabino reiterando la petición en relación a la guarda y custodia de los menores del establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, por ser más beneficiosa para los menores.

Considera que se produjo una alteración de las circunstancias en relación a las fijadas en la sentencia de divorcio no apreciadas en la sentencia de instancia. Como es el hecho del trabajo que desempeña en la actualidad en Asturias imposible de prever al firmar el convenio de cuándo se iba a producir. Con domicilio en la actualidad en DIRECCION001 . Así como la ampliación 'de hecho' del régimen de visitas. Y los deseos manifestados por los menores. Incurriendo en infracción de la doctrina que sobre custodia compartida tiene establecido el TS. Desistiendo en el recurso a la vista de la prueba existente sobre la titularidad del contrato de alquiler de la que fue vivienda conyugal. E interesando en cuanto a pensión de alimentos que cada progenitor abone los gastos de los hijos cuando los tenga en su compañía. Y a través de una cuenta mancomunada ingresará el padre mensualmente 200 euros y la madre 55 euros para hacer frente a los gastos comunes de los menores.



SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso ha de tenerse en cuenta, tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014 , entre otras ' que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes.

Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS'.

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese 'interés del menor', y estos vienen recogidos, entre otras, en la sentencia de 12 de diciembre de 2013 , con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.



TERCERO.- Ahora bien, ciertamente, la citada doctrina jurisprudencial favorable al régimen de custodia compartida, no es aplicable sin más en todo caso y en forma automática, sino que está supeditada su adopción a que las concretas circunstancias personales y familiares de los progenitores pongan de manifiesto que ese régimen es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores.

Además de lo expuesto debe tenerse presente un dato que no puede ser obviado, como es el hecho de que había sido acordada con anterioridad la guarda y custodia materna en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 20 de enero de 2016 en donde en el convenio regulador ambos padres había acordado la guarda y custodia materna con un régimen de visitas y estancias, siempre y cuando que el padre resida en la misma comunidad.

Y la modificación de dicho pronunciamiento exige que se acredite: a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

No obstante, esta normal exigencia de existencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida, siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en ese caso, en todo momento ha de partirse, por encima del citado principio de estabilidad de las medidas previamente adoptadas, del interés prevalente de los hijos menores como ya se dijo.

El concepto de interés del menor ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Pese a ello, esta doctrina legal no le exonera de la carga de probar el beneficio de la medida sustitutiva de cambio a custodia compartida frente a la existente de custodia materna desde la concreta perspectiva del interés del menor.



CUARTO.- Con la custodia compartida como dice la STS de 11 de enero de 2018 lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia de 2 de julio de 2014 ).

Ciertamente en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias rec. 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012 ).

Y como se establece en la STS de 13-12-2017 , la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre ).

Los niños, nacidos en los años 2005 y 2008, desde la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo mantuvieron la guarda y custodia materna, dado que al momento de suscribir el convenio el padre residía aún por razones laborales en Chile. Si bien se preveía un régimen de visitas y estancias para el caso que el progenitor residiera de nuevo en Asturias, pero con custodia materna.

Al momento presente el padre reside en DIRECCION001 donde dispone de vivienda alquilada con habitación para sus hijos y trabaja como ingeniero técnico industrial, con la categoría de delegado de su empresa con oficina abierta en Oviedo, pero con libertad de horario siendo un fijo de 9 a 16 horas, debiendo moverse por las distintas obras de la empresa en Asturias. Contando con la ayuda de sus padres.

Ambos progenitores, están plenamente capacitados y aptos para desempeñar con adecuación el rol de padres.

Los menores en la exploración judicial practicada declararon que desean ver más a su padre porque llega tarde del trabajo y que no les importaría estar una semana seguida con cada uno, siendo este derecho a ser oídos y escuchados potenciado en la LO 8/2015, que ha venido a modificar el art. 9 a fin de desarrollar de forma más detallada el derecho fundamental a ser oído y escuchado de acuerdo con lo establecido en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños, en cualquier procedimiento en que esté afectado, su opinión debe ser valorada junto al resto de las pruebas, al no poner de manifiesto la juzgadora que sus declaraciones estuvieran presionadas.

Las objeciones opuestas por Dña. Leonor son relativas al modelo educativo y a que entre los padres las relaciones en este momento son inexistentes.

Al respecto dice el TS en su sentencia de 27 de junio de 2016 que si la mera constancia de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecte lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad.

También establece el Alto tribunal en sentencia de 21 de septiembre de 2016 que para la adopción de este sistema no se exige un acuerdo sin fisuras sino una actitud razonable y suficiente en orden al desarrollo de la menor, así como unas habilidades para el diálogo.

A la vista del cambio de circunstancias, derivadas del hecho de que el padre reside en DIRECCION001 teniendo trabajo en Asturias, y aunque el padre anteriormente no podía ocuparse de sus hijos al residir fuera por razones de trabajo, una vez que pudo desempeñar su vida laboral y retornar a Asturias, alquiló una casa en DIRECCION001 donde viven sus hijos. Es cierto que la madre en estos momentos tiene más disponibilidad horaria, pero el padre ha manifestado que tiene horario flexible y en los momentos en que no pueda atender a sus hijos por motivos laborales cuenta con la ayuda de sus padres, al igual que la madre cuando desempeña sus trabajos fuera del horario lectivo en clases particulares y como guía turístico fundamentalmente en fines de semana.

Por lo que debemos concluir que procede la adopción del sistema de custodia compartida, por ser una medida que se reputa por el tribunal más beneficiosa para el interés y beneficio de los menores, dado que la finalidad última de la custodia compartida es que ambos progenitores continúen ejerciendo un rol activo en el cuidado y atención de los hijos comunes en igualdad de condiciones, repartiéndose la carga que la misma exige y propiciando a la vez una equiparación en el tiempo libre de que pueden disponer para organizar su vida tanto a nivel personal como profesional, en este caso, ha de estimarse concurren las circunstancias que justifican la adopción en este momento del régimen de custodia compartida.

En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones, se regirá en la forma acordada en la parte dispositiva de esta resolución.



QUINTO.- Establecida la custodia compartida, cada progenitor abonará los gastos de los hijos comunes cuando los tengan en su compañía. Para el resto de los gastos comunes tanto escolares como ordinarios, dada la desproporción de ingresos entre ambos, el padre con un salario de 1.800 euros, y respecto de la madre se desconoce sus ingresos, pero según manifestó en su declaración ahora no percibe nada, pero que da clases particulares, horas sueltas en un domicilio particular con una compañera y trabaja esporádicamente de guía turística procurando que no coincida con el fin de semana que tiene a los niños. El padre abonará en una cuenta mancomunada mensualmente la cantidad de 250 euros y la madre la suma de 55 euros mensuales Los gastos extraordinarios serán asumidos en un porcentaje del 70% para el padre y el 30% para la madre.



SEXTO .- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada dada la materia de orden público sobre la que recae el recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA : --- DENEGAR el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por el Procurador Sr.

González Méndez en nombre y representación de D. Sabino , de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución.

---Queden las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo del recurso.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23.04.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Respecto a la solicitud de modificación de las medidas definitivas formulada por D. Sabino frente a DÑA. Leonor de las acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 20 de enero de 2016, en las que se atribuía la guarda y custodia de los hijos menores a la madre con un régimen de comunicación y visitas para el progenitor no custodio siempre que el padre reside en la misma comunidad de fines de semana alternos de viernes a domingo y dos tardes entre semana y vacaciones escolares, con una fijación de alimentos progresiva en atención a los ingresos del padre. Interesando en la demanda un régimen de guarda y custodia compartida por semana alternas. La atribución de la vivienda conyugal a la progenitora por plazo de un año. Y una contribución a los alimentos ingresando en una cuenta bancaria 300 euros D.

Sabino y Dña. Leonor la suma de 100 euros al mes.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por estimar que no existe en el presente caso una modificación sustancial y sobrevenida de las circunstancias, dado que la situación laboral aducida por el actor ya fue tenida en cuenta en la sentencia de divorcio. Máxime si se tiene en cuenta en este caso que las relaciones entre los progenitores son nulas. Y tampoco se aprecia una alteración de las circunstancias en el aspecto económico que justifique una alteración del régimen gradual fijado en el convenio.

Recurre en apelación D. Sabino reiterando la petición en relación a la guarda y custodia de los menores del establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, por ser más beneficiosa para los menores.

Considera que se produjo una alteración de las circunstancias en relación a las fijadas en la sentencia de divorcio no apreciadas en la sentencia de instancia. Como es el hecho del trabajo que desempeña en la actualidad en Asturias imposible de prever al firmar el convenio de cuándo se iba a producir. Con domicilio en la actualidad en DIRECCION001 . Así como la ampliación 'de hecho' del régimen de visitas. Y los deseos manifestados por los menores. Incurriendo en infracción de la doctrina que sobre custodia compartida tiene establecido el TS. Desistiendo en el recurso a la vista de la prueba existente sobre la titularidad del contrato de alquiler de la que fue vivienda conyugal. E interesando en cuanto a pensión de alimentos que cada progenitor abone los gastos de los hijos cuando los tenga en su compañía. Y a través de una cuenta mancomunada ingresará el padre mensualmente 200 euros y la madre 55 euros para hacer frente a los gastos comunes de los menores.



SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso ha de tenerse en cuenta, tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014 , entre otras ' que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes.

Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS'.

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese 'interés del menor', y estos vienen recogidos, entre otras, en la sentencia de 12 de diciembre de 2013 , con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.



TERCERO.- Ahora bien, ciertamente, la citada doctrina jurisprudencial favorable al régimen de custodia compartida, no es aplicable sin más en todo caso y en forma automática, sino que está supeditada su adopción a que las concretas circunstancias personales y familiares de los progenitores pongan de manifiesto que ese régimen es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores.

Además de lo expuesto debe tenerse presente un dato que no puede ser obviado, como es el hecho de que había sido acordada con anterioridad la guarda y custodia materna en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 20 de enero de 2016 en donde en el convenio regulador ambos padres había acordado la guarda y custodia materna con un régimen de visitas y estancias, siempre y cuando que el padre resida en la misma comunidad.

Y la modificación de dicho pronunciamiento exige que se acredite: a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

No obstante, esta normal exigencia de existencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida, siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en ese caso, en todo momento ha de partirse, por encima del citado principio de estabilidad de las medidas previamente adoptadas, del interés prevalente de los hijos menores como ya se dijo.

El concepto de interés del menor ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Pese a ello, esta doctrina legal no le exonera de la carga de probar el beneficio de la medida sustitutiva de cambio a custodia compartida frente a la existente de custodia materna desde la concreta perspectiva del interés del menor.



CUARTO.- Con la custodia compartida como dice la STS de 11 de enero de 2018 lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia de 2 de julio de 2014 ).

Ciertamente en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias rec. 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012 ).

Y como se establece en la STS de 13-12-2017 , la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre ).

Los niños, nacidos en los años 2005 y 2008, desde la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo mantuvieron la guarda y custodia materna, dado que al momento de suscribir el convenio el padre residía aún por razones laborales en Chile. Si bien se preveía un régimen de visitas y estancias para el caso que el progenitor residiera de nuevo en Asturias, pero con custodia materna.

Al momento presente el padre reside en DIRECCION001 donde dispone de vivienda alquilada con habitación para sus hijos y trabaja como ingeniero técnico industrial, con la categoría de delegado de su empresa con oficina abierta en Oviedo, pero con libertad de horario siendo un fijo de 9 a 16 horas, debiendo moverse por las distintas obras de la empresa en Asturias. Contando con la ayuda de sus padres.

Ambos progenitores, están plenamente capacitados y aptos para desempeñar con adecuación el rol de padres.

Los menores en la exploración judicial practicada declararon que desean ver más a su padre porque llega tarde del trabajo y que no les importaría estar una semana seguida con cada uno, siendo este derecho a ser oídos y escuchados potenciado en la LO 8/2015, que ha venido a modificar el art. 9 a fin de desarrollar de forma más detallada el derecho fundamental a ser oído y escuchado de acuerdo con lo establecido en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños, en cualquier procedimiento en que esté afectado, su opinión debe ser valorada junto al resto de las pruebas, al no poner de manifiesto la juzgadora que sus declaraciones estuvieran presionadas.

Las objeciones opuestas por Dña. Leonor son relativas al modelo educativo y a que entre los padres las relaciones en este momento son inexistentes.

Al respecto dice el TS en su sentencia de 27 de junio de 2016 que si la mera constancia de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecte lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad.

También establece el Alto tribunal en sentencia de 21 de septiembre de 2016 que para la adopción de este sistema no se exige un acuerdo sin fisuras sino una actitud razonable y suficiente en orden al desarrollo de la menor, así como unas habilidades para el diálogo.

A la vista del cambio de circunstancias, derivadas del hecho de que el padre reside en DIRECCION001 teniendo trabajo en Asturias, y aunque el padre anteriormente no podía ocuparse de sus hijos al residir fuera por razones de trabajo, una vez que pudo desempeñar su vida laboral y retornar a Asturias, alquiló una casa en DIRECCION001 donde viven sus hijos. Es cierto que la madre en estos momentos tiene más disponibilidad horaria, pero el padre ha manifestado que tiene horario flexible y en los momentos en que no pueda atender a sus hijos por motivos laborales cuenta con la ayuda de sus padres, al igual que la madre cuando desempeña sus trabajos fuera del horario lectivo en clases particulares y como guía turístico fundamentalmente en fines de semana.

Por lo que debemos concluir que procede la adopción del sistema de custodia compartida, por ser una medida que se reputa por el tribunal más beneficiosa para el interés y beneficio de los menores, dado que la finalidad última de la custodia compartida es que ambos progenitores continúen ejerciendo un rol activo en el cuidado y atención de los hijos comunes en igualdad de condiciones, repartiéndose la carga que la misma exige y propiciando a la vez una equiparación en el tiempo libre de que pueden disponer para organizar su vida tanto a nivel personal como profesional, en este caso, ha de estimarse concurren las circunstancias que justifican la adopción en este momento del régimen de custodia compartida.

En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones, se regirá en la forma acordada en la parte dispositiva de esta resolución.



QUINTO.- Establecida la custodia compartida, cada progenitor abonará los gastos de los hijos comunes cuando los tengan en su compañía. Para el resto de los gastos comunes tanto escolares como ordinarios, dada la desproporción de ingresos entre ambos, el padre con un salario de 1.800 euros, y respecto de la madre se desconoce sus ingresos, pero según manifestó en su declaración ahora no percibe nada, pero que da clases particulares, horas sueltas en un domicilio particular con una compañera y trabaja esporádicamente de guía turística procurando que no coincida con el fin de semana que tiene a los niños. El padre abonará en una cuenta mancomunada mensualmente la cantidad de 250 euros y la madre la suma de 55 euros mensuales Los gastos extraordinarios serán asumidos en un porcentaje del 70% para el padre y el 30% para la madre.



SEXTO .- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada dada la materia de orden público sobre la que recae el recurso.

FALLAMOS Por lo expuesto, este Tribunal decide: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. González Méndez en nombre y representación de D. Sabino contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de DIRECCION001 - DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 256/2017, que se REVOCA, y, en consecuencia, estimando la demanda interpuesta por el apelante se acuerda modificar las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 20 de enero de 2016, en lo relativo a la guarda y custodia de los menores estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida que se desarrollará por periodos semanales, de lunes a lunes, en la forma siguiente: comenzando cada uno de los periodos el lunes a la hora de terminación de las clases o de las actividades extraescolares en el centro de estudios. El progenitor al que corresponda convivir con los menores en cada periodo semanal deberá recogerlos en el centro de estudios o en su caso en la parada del autobús escolar el lunes por la tarde con arreglo al horario fijado por el centro.

Si por enfermedad leve u otra circunstancia excepcional cualquiera de los menores no hubiera acudido ese lunes al centro de estudios hasta la hora de recogida, ésta se efectuaría en el domicilio paterno o materno en el que hubiese estado residiendo la semana anterior. Las recogidas podrán ser delegadas en terceras personas designadas por el progenitor respectivamente conviviente.

En los puentes o fines de semana largos corresponderá la convivencia con los menores de igual manera que si hubiera horario lectivo, sin reparto en ningún caso de las fiestas incluidas en el puente.

Procederá derecho de visitas en los periodos semanales de convivencia, consistiendo en que el progenitor no conviviente recogerá a los menores a la salida del colegio y/o actividades extraescolares, miércoles , y los entregará en el domicilio del cónyuge conviviente a las 20:30 horas.

El progenitor que no esté conviviendo con los menores cada turno podrá comunicar con ellos por teléfono, mensajería electrónica o video conferencia, como mínimo una vez al día, con horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas del menor debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia.

Los progenitores habrán de informarse mutuamente con antelación razonable del destino, dirección concreta de estancia y número de teléfono de localización en los supuestos de viajes dentro del territorio nacional, así como del estado de salud y tratamientos incluso en los casos de enfermedad leve.

- VACACIONES : Durante las vacaciones escolares la convivencia con los progenitores se distribuirá por mitad en cada uno de los períodos, con las especialidades que se detallan seguidamente. Las fechas de comienzo y fin se determinarán por el calendario oficial escolar.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde la terminación de las clases hasta las diez horas del día treinta y uno de diciembre; el segundo desde la terminación del primero hasta el inicio de las clases. El primer período vacacional le corresponderán al padre en los años impares, y a la madre en los años pares. Se entenderá que las vacaciones de Navidad corresponden al año par o impar que esté discurriendo al inicio de las mismas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos de igual duración. Si el número total de días de vacaciones, incluidos los días 'no lectivos' encadenados, es par, la entrega se efectuará a las diez de la mañana del primer día del segundo periodo, sin consideración a si este días es o no festivo; si el número es impar la entrega se efectuará a las dieciséis horas del día intermedio entre los dos periodos. Le corresponde la elección del período al padre en los años impares, y a la madre en los años pares.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos de igual duración. Si el número total de días de vacaciones de verano es par, la entrega se efectuará a las diez de la mañana del primer día del segundo periodo; si el número es impar la entrega se efectuará a las dieciséis horas del día intermedio entre los dos periodos.

Si los dos progenitores consensuan la asistencia de uno o de los dos menores a campamentos de verano o cursos en el extranjero, el correspondiente periodo de estancia se restará del cómputo global de las vacaciones, al efecto del reparto por mitad del tiempo restante.

Corresponderá la elección de los periodos al padre los años impares y a la madre los años pares.

Las recogidas y entregas se efectuarán en el domicilio del progenitor que termina el correspondiente periodo vacacional de convivencia, pudiendo ser delegadas en terceras personas.

La elección de cada uno de los periodos deberá comunicarse directamente por el correspondiente progenitor al otro, con una antelación de al menos quince naturales días al de su comienzo, por cualquier medio escrito fehaciente, incluido el correo electrónico. La falta de notificación fehaciente con la antelación prevista determinará la pérdida del derecho a elegir para ese concreto periodo, que pasará al otro, pudiendo a su vez notificarlo al progenitor que ha perdido el turno en cualquier momento anterior al inicio del periodo correspondiente.

Durante los turnos de vacaciones el progenitor que no esté conviviendo con los menores podrá comunicarse con ellos por teléfono, mensajería electrónica o video conferencia, como mínimo una vez al día, debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia.

La primera semana lectiva inmediatamente posterior a la finalización de cada uno de los periodos de vacaciones, los menores convivirán con el progenitor con quien no hayan estado la segunda parte del período de vacaciones correspondiente, recogiéndolos a la terminación del horario escolar del primer día lectivo posterior las vacaciones, hasta el lunes siguiente.

- DÍAS ESPECIALES: - Cumpleaños de cada progenitor, día del padre y día de la madre, con independencia de quien ostente en ese momento la guarda y custodia, los menores pasarán el día con el progenitor celebrante.

- Cumpleaños de los abuelos maternos y paternos: los menores pasarán el día en compañía de sus abuelos, siendo reintegrados en su caso antes de las 20:30 horas en el domicilio del progenitor custodio en ese momento.

- Cumpleaños de los menores, con independencia de quien ostente en ese momento la guarda y custodia, los menores pasarán la mañana con el padre y la tarde con la madre, alternándose en años sucesivos. En todo caso, si los menores celebran el festejo en compañía de amigos o compañeros de escuela, podrán asistir al mismo ambos progenitores.

- Día de Reyes (6 de enero): con independencia de quién ostente en ese momento la guarda y custodia, los menores pasarán la mañana con el padre, año 2018, y la tarde con la madre, alternándose en años sucesivos.

Todo ello sin perjuicio de los acuerdos concretos a los que puedan ambas partes atendiendo a circunstancias excepcionales.

Cada progenitor abonará los gastos de los hijos cuando los tenga en su compañía. Para hacer frente a los gastos comunes de los hijos el padre ingresará en una cuenta común la cantidad de 250 euros mensuales y la madre la cantidad de 55 euros mensuales.

Los gastos extraordinarios serán abonados en un porcentaje del 70% para el padre y del 30% para la madre.

Sin realizar expresa imposición de costas.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.