Sentencia CIVIL Nº 172/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 130/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00172/2018
Rollo nº 130/18
Autos nº 515/17
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández (Ponente).
SENTENCIA nº 172/2018
En Palma de Mallorca, a veintidós de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando
el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante- apelante
D. Augusto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Eulalia Arbona Niell y asistida por
la Letrada Dª Francisca Sastre Sabater, siendo parte demandada- apelada Dª Aurora , representada por
el Procurador de los Tribunales D. Gabriel Tomás Gili y asistida por la Letrada Dª Francisca Garcés Garcés,
actuando como parte el Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución
judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 24 de noviembre de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 515/17, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'ESTIMO parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Dª Mª Eulalia Arbona Niell, en nombre y representación de D. Augusto , contra Dª Aurora , en solicitud de modificación de las medidas establecidas en Sentencia de 28 de septiembre de 2011, revocada por SAP de 18 de junio de 2012 y en consecuencia, debo MODIFICAR y MODIFICO, las medidas definitivas en su día acordada y en los términos que a continuación se consignan, manteniéndose las restantes medidas definitivas no afectadas por el nuevo convenio, y por ello se establece en concreto que, en cuanto al régimen de visitas entre el padre y la menor se adiciona que: 1. En cuanto al contacto telefónico diario entre el padre y la menor, las partes pactarán el momento horario en que se desarrollará el mismo, y a falta de acuerdo se establecerá que el padre y la menor, podrán hablar todos los días a las 20:00 horas. El mismo horario tendrá la madre cuando la menor esté en compañía del padre.

2. Se establece que el padre podrá estar con la hija los puentes escolares existentes conforme al calendario escolar de la comunidad autónoma de Andalucía, desde la salida del colegio de la menor el último día lectivo y hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases, siempre que su actividad laboral e ingresos le permitan desplazarse al lugar de residencia de la hija, en caso de no hacer uso de dicha facultad lo comunicará a la madre con 15 días de antelación. El padre podrá viajar con la menor a Mallorca, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno, o lugar que pacten las partes, debiendo abonar en su integridad los gastos de desplazamiento. A partir de que la menor cumpla 12 años, de los distintos puentes que el padre notifique que hace uso del derecho a estar con la menor, el primero se trasladará el padre, el siguiente la menor, y así sucesivamente.

3. Por lo que se refiere a las vacaciones estivales, entendidas desde el día siguiente al último día de clases del curso y hasta el día anterior al primer día del nuevo curso, se repartirán en dos periodos por mitad a disfrutar ininterrumpidamente por cada uno de los progenitores, debiendo el padre cuando le corresponda el periodo correspondiente ir a recogerla al lugar de residencia de la menor, hasta que ésta cumpla 12 años momento en que podrán servirse del servicio de acompañamiento y siendo por mitad los gastos de traslado de la menor, en todo caso.

Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de don Augusto , y se fundó en las alegaciones que se resumirán: TERCERA.- Las modificaciones estimadas no son suficientes para alcanzar el objetivo perseguido con la presente demanda.

La sentencia no ha tenido en cuenta, dicho sea con todos los respetos y a los meros efectos de defensa, la actual situación económica de mi representado y el interés superior de la menor, y la fuerte oposición de la madre a una fluida relación paterno-filial, por los siguientes motivos: a).- En el punto 2) del Fundamento de derecho Tercero de la sentencia, se concluye: 'Se objetiva disparidad entre las partes en cuanto a algunos temas, pero no se objetiva una actuación obstruccionista de la madre respecto de la relaciones entre padre e hija, si bien si existe cierta tensión en cuanto a las comunicaciones telefónicas, que pese a los intentos del padre por contactar diariamente con la menor, estos intentos no siempre fructifican...' Dicha afirmación, es del todo incorrecta (dicho sea, como ya se ha dicho, con todos los respetos y a los meros efectos de defensa) ya que el principal escollo con el que cuenta el Sr. Augusto para mantener una relación fluida con su hija es precisamente la actitud de la madre quien se aprovecha de su situación en relación a la menor para bombardear y minimizar la figura paterna.

En la sentencia no se ha tenido en cuenta que la madre faltó a la verdad al afirmar hasta en cinco ocasiones en el acto de juicio que está conforme en que padre e hija tengan una fluida relación. Cada vez que esta parte le preguntó en el acto de juicio acerca de si estaba conforme en ampliar, en permitir que el padre pudiera tener a la menor, ir a buscarla al colegio, etc... su respuesta siempre fue la misma: 'si pero...', apoyando ese 'pero' en excusas o circunstancias que jamás se han dado en la realidad.

Y prueba de ello es: Al dictarse la sentencia de divorcio, madre e hija residían en Barcelona (nos remitimos a lo recogido en último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 20 en fecha 28 de septiembre del 2011) decidiendo la Sra. Aurora fijar su nueva residencia en Granada sin contar para nada con la voluntad del Sr. Augusto . (Nos remitimos al minuto nº 11,25 de la grabación del acto de juicio en el que la Sra. Aurora reconoce que se marchó a Granada y que se lo comentó al Sr. Augusto , pero que no le pidió permiso...) La comunicación aérea con una y otra provincia no tiene nada que ver en cuanto a precios y frecuencia. El traslado a Granada fue y es para el Sr. Augusto un gran problema ya que tan solo existe un vuelo diario, por lo que supone que éste tiene que ajustarse al mismo y este es el motivo por el que cuando se traslada el fin de semana, tan solo puede estar con su hija desde el sábado hasta el domingo a mediodía. (La Sra. Aurora en el minuto 11,26-11.30 reconoce que hay muy pocos vuelos y que el aeropuerto está a unos 20 minutos, unos 40 Km. de su residencia). La sentencia de divorcio le permitía tener a su hija desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20h. Ello implica tener que coger el único vuelo diario que suele ser a las 10/11 horas de la mañana, Palma Granada y a las 12, 30 más o menor el de vuelta, Granada-Palma, mas el tener que conciliar dichos viajes con su horario laboral.

La Sra. Aurora jamás ha hecho el más mínimo esfuerzo para facilitar las visitas el fin de semana, más bien todo lo contrario. En el acto de juicio se quejó amargamente de que el padre de la menor la tiene menos horas de las que la sentencia le permite... Nos preguntamos cómo pretende quiere que lo haga el Sr. Augusto si los vuelos son los que son y es la propia Sra. Aurora la que no permite ampliar los horarios fijados en la sentencia de divorcio??? La Sra. Aurora faltó a la verdad, en el minuto 11, 33,29 de la grabación del acto de juicio, al afirmar que no se opone a que el Sr. Augusto pueda recoger o acompañar a su hija al colegio cuando éste de desplaza a Granada, y se queja de que éste no le comunica el horario de su llegada. Nos remitimos a las conversaciones de whatsupp acompañadas por esta parte como prueba documental nº 5, páginas 4 y 5 /18 en la que ésta de forma expresa le prohíbe ir a buscar a la menor al colegio (el día de su llegada a Granada), y páginas nº 7/19 en la que el Sr. Augusto le pide permiso para llevarla al colegio (el día en que éste regresaba a Mallorca) contestando la Sra. Aurora de forma expresa que NO .

El Sr. Augusto remite a la Sra. Aurora fotografía de los vuelos tan pronto como los adquiere, por el contrario ésta afirmó que jamás sabía a qué hora llega o se va el padre, afirmación totalmente falsa... En los folios nº 12 y 13/18, corresponden a una conversación entre actor y demandada de fecha 30/6/17, en la que éste le comunica periodo de verano en el que va a tener a su hija, es decir con casi dos meses de antelación ...

Es muy ilustrativa la forma con la que contestó la Sra. Aurora , minuto 11,37, 19 de la grabación, al preguntarle acerca de las veces en que la menor había viajado durante el año 2017 a Mallorca. Esta afirmó que el viaje de la menor a Mallorca en el mes de mayo 'fue realmente un favor que le hice al padre...' Es decir, dejar que padre e hija estén juntos en una celebración familiar 'es un favor'... Sobran los comentarios.

Reconoce la Sra. Aurora , minuto 11,36,53 que cuando la menor viaja a Mallorca, no le da maleta con ropa, a pesar de que el Sr. Augusto abona puntualmente la pensión alimenticia...

Queda acreditado mediante documental nº 10 de nuestro escrito de proposición de prueba y por así haberlo reconocido la Sra. Aurora , minuto 11, 38 de la grabación, que el padre llama a diario a su hija no siempre consiguiendo contactar con ella... Se acompañó igualmente como documento nº 5 a nuestro escrito de prueba, wahtsupp cruzados entre las partes, subrayándose en rosa aquellos que corresponden a intentos frustrados del padre para hablar con su hija.

Como ya se decía en nuestro escrito de demanda, la madre tiene una nueva pareja sentimental, intentando que éste suplante a la figura paterna. Se acompañó como documento nº 9, trascripción de una conversación telefónica mantenida entre el Sr. Augusto y su hija, junto al soporte de audio, en el que la menor reconoce que se puso muy triste porque su madre y sus yayas le dicen que su padre la abandonó...

De todo lo anterior, creemos que queda acreditado que, contrariamente a lo que se afirma en el punto 2 del fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada, sí existe una actuación obstruccionista de la Página 4 de 8 madre respecto a las relaciones entre padre y menor... Actitud que por el bien de la misma debe ser salvada mediante la modificación de medidas solicitadas conforme se ha solicitado.

b).- En cuanto al ámbito económico, se denegó la prueba documental D propuesta por esta parte, consistente en que se requiriera a la adversa para que aportara sus declaraciones de la renta de los años 2014, 2015 y 2016, así como informe de vida laboral, y nóminas de los años 2017. Esta parte interpuso recurso, e hizo constar formal protesta en cuanto la denegación del mismo, prueba que ahora se propone de nuevo a los fines y efectos de acreditar que la Sra. Aurora siempre ha trabajado, contrariamente a lo que quiere hacer ver mediante la aportación de los comprobantes de cobro de la prestación por desempleo.

A pesar de que su SSª se opuso a la citada prueba al entender que no tenía interés para la litis, contrariamente en la sentencia hace mención a que en el Fundamento de Derecho Cuarto, al desestimar la reducción de pensión alimenticia solicitada por esta parte se recoge '...se objetiva que la madre lejos de desarrollar su actividad laboral, carece de la misma, subsistiendo con una prestación por desempleo, por lo que también existe una reducción significativa de sus ingresos...' La Sra. Aurora trabaja en una tienda llamada 'Mi Saco' y percibe una nomina cuyo importe desconocemos, siendo errónea la afirmación contenida en la sentencia.

La reducción de la pensión alimenticia solicitada por el Sr. Augusto , no es una petición caprichosa tendente a minimizar pagos, sino que es una reducción tendente a poder ampliar las estancias y visitas padre e hija.

Cuando la menor tiene que pasar los periodos vacacionales con su padre en Mallorca, supone el pago por parte de éste de seis billetes de avión, más desplazamientos en Granada para ir hasta el domicilio materno.

El coste medio de cada traslado en los periodos vacacionales rondan los 250/300 euros en verano, siendo mucho más costosos en Navidad y Semana Santa, periodo en el que el precio se triplica (unos 650€). Nos remitimos al documento nº 6 de nuestro escrito de proposición de prueba.

La Sra. Aurora estaba y está obligada a abonar la mitad de los costes de desplazamiento de los periodos vacacionales, si bien la misma nunca lo ha hecho (así lo reconoce en el minuto 11,31,25) lo que hace aún más difícil el traslado de la menor a Mallorca. A día de hoy, don Augusto está condenado a adelantar el pago de los billetes de avión y traslados si quiere estar con su hija, y por ello lo más razonable es ayudarle a minimizar dichos costes.

La demandada reconoció en el acto de juicio que no abona la mitad del coste de los billetes de desplazamiento de la menor durante los periodos vacacionales, a pesar de que está obligada a ello en virtud de la sentencia de divorcio, y afirmó que no lo hace porque el padre (Sr. Augusto ) le debe unas mensualidades y que con ello pensó que quedaba compensado, textualmente afirmó 'una cosa por la otra...'. Sin embargo acompaña como prueba escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal en las DPPA nº 1172/17 seguidas ante el Juzgado de Instrucción de Granada nº 1, contra el Sr. Augusto en la que le acusa de impago de tres mensualidades del año 2015 en virtud de denuncia presentada por la Sra. Aurora el día 6 de marzo del 2017 (minuto 11, 31,25 de la grabación del acto de juicio)...

No es ésta una prueba documental suficiente para acreditar su mala fe y su voluntad de obstruir la relación paterno- filial??? No existe razón por la que denegar la ampliación de las estancias de la menor con el padre de forma continuada durante las 2/3 verano ya que el resto del año están con su madre, y es una cómoda forma de compensar el actual desequilibrio que existe entre ambos. Es del todo necesario reforzar la relación paterno filial, relación que redunda en el interés de la menor quien tiene en la isla una amplia familia con la que está a gusto. Nos remitimos a las fotografías y videos acompañado como documental nº 12 y 13.

La líneas aéreas tienen un sistema de acompañamiento de menores al que la menor Mariana ya puede acogerse y que implicaría un ahorro del 50% de los gastos de traslado de la menor, rebaja que supondría un incrementos de esos viaje que reforzarían la relación paterno filial. La Sra. Aurora , minuto 11,43,40 de la grabación reconoce que ella quiere que la menor esté con su padre y que la menor lo pide... por lo que no existe impedimento para que ello pueda ser acordado de forma definitiva y a elección del padre.

En la sentencia se estima que los ingresos del padre se han reducido, no por capricho del mismo, sino por circunstancias laborales provocadas por la fuerte época de crisis que se ha vivido estos últimos años, luego si es así, ese empobrecimiento no puede ser provocar una rebaja en la calidad/frecuencia de visitas y estancias del Sr. Augusto con su hija. Es preciso reajustar la pensión para que esa rebaja sirva para abonar los elevados costes de desplazamiento.

Además, esta parte entiende que está plenamente justificado que se suspenda el pago de la pensión alimenticia durante los meses de verano que la menor permanecerá con su padre amparándose en lo establecido en el artículo 149 del Código Civil , pues los alimentos ya los prestará directamente a la menor durante ese periodo estival. La propia Sra. Aurora en el acto de juicio reconoció que no le entrega al padre la maleta con la ropa de la menor, y así queda también acreditado con la conversación de whatsupp acompañada como documento nº 5, página 6/18 en la que la Sra. Aurora Página 6 de 8 afirma que 'la niña viajará con lo puesto...' Luego no es de recibo que se le obligue a abonar al Sr. Augusto la pensión de alimentos durante ese periodo vacacional cuando es el quien le proporciona todos las necesidades a su hija.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que, previos los trámites legales, estime en su integridad la demanda de modificación de medidas instada contra doña Aurora , haciendo expresa condena en costas a la misma.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso inicialmente a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO .- No obstante lo expuesto, por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en que se requiriera a la adversa para que aportara sus declaraciones de la renta de los años 2014, 2015 y 2016, así como informe de vida laboral y nóminas de los años 2017, siendo la misma acordada por auto de la Sala, siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo citadas las partes al acto de la vista oral para informar sobre el resultado de la prueba; haciéndolo la apelante en términos de afirmar que desde junio de 2017 la madre ha vuelto a trabajar en la empresa que le dio de baja en 2014 (vida laboral), cobrando actualmente del orden de los 900/1.000 euros, sin incluir las pagas extra, por lo que gana más de lo que ganaba cuando se dictó la sentencia anterior; recordando que el padre, con la rebaja solicitada en los alimentos, pretende destinar la diferencia al pago de los viajes para poder ver a su hija. Por su parte, la apelada alegó que la contraparte no acredita que gane menos que antes, afirmando que son 1.316,12.- €, y afirma que no se cuestionaron los ingresos de la demandada en el escrito de demanda, sosteniendo que gana lo mismo que ganaba entonces, con una diferencia de unos 50.-€; afirma que las visitas no han sido cuestionadas y pide la desestimación de la demanda. El Ministerio Fiscal, por su parte, considera acreditada la variación de la situación económica de las partes, y manifiesta que si bien se informó en su día que ella no tenía ingresos, ahora se ha probado lo contrario, por lo que terminó solicitando mantener la visitas pero, siendo cierto que el padre tiene ahora un mayor gasto tras el desplazamiento de la menor a Granada, pide una rebaja de la pensión de alimentos en 75 euros, para que pueda destinarse al cumplimiento del régimen de visitas. Tras lo cual, quedó el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Augusto , accionaba contra Dª Aurora en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en virtud de sentencia de 28 de septiembre de 2011, revocada por la de fecha 18 de junio de 2012 de la Sala, en la que se regularon las relaciones entre las partes y la hija común Mariana , nacida el NUM000 .08, sosteniendo que se habían producido circunstancias posteriores que dejaban obsoletas las referidas medidas, y afirmando, en síntesis, que el padre y la menor tienen buena relación y que debe fomentarse la misma, cuestionando la intervención de la madre al respecto y solicitando, esencialmente, la asignación de fines de semana alternos, pese a que la menor resida en Granada, y que la menor viaje sola y no sólo con desplazamientos del padre; así como la mitad de vacaciones y dos terceras partes de las de verano; asimismo, pidió la rebaja en un 50% de la pensión alimenticia por haber variado su situación.

Por la parte demandada se formuló oposición a la anterior solicitud e interesó el mantenimiento de las medidas por no concurrir alteración de circunstancias debidamente acreditadas, negando que se obstruya por la madre la relación paterna y afirmando que la menor no está a gusto con familiares del demandado, además de su miedo a volar, y no juzga procedente la rebaja de la pensión dados los escasos medios de la madre.

Por el Ministerio Fiscal se formuló contestación a la demanda remitiéndose al resultado de la prueba.

La sentencia de instancia, tras recordar que la modificación de las medidas adoptadas en el ámbito de cualquiera de los procedimientos de familia, requiere de la sustancial alteración de las circunstancias existentes al tiempo de adoptarse aquéllas, tal y como exigen los art. 775.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y los arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil (CC ), pasó al análisis del resultado de la prueba y valoró la practicada en autos, consistente en documental e interrogatorios de las partes, en los términos siguientes: 1. La relación entre la menor y el padre se reestableció a partir de los 6 años de la misma, y en virtud de resolución judicial, es el padre el que se desplaza a pasar con la menor el fin de semana correspondiente o bien a buscarla para pasar las vacaciones. Debe recordarse que según las resoluciones judiciales, la madre y la menor permanecieron en Barcelona volviendo el padre a Mallorca, de modo que es evidente que la situación de separación física en distintas comunidades se remonta en el tiempo, ahora también es cierto, que al parecer la demandada decidió trasladarse a Granada, localidad en que los medios de viaje aéreos son más escasos que con Barcelona.

2. Se objetiva disparidad entre las partes en cuanto a algunos temas, pero no se objetiva una actuación obstruccionista de la madre respecto de las relaciones entre el padre y la menor, si bien si existe cierta tensión en cuanto a las comunicaciones telefónicas, que pese a los intentos del padre por contactar diariamente con la menor, estos intentos no siempre fructifican.

3. No se objetiva una alteración de circunstancias esencial que legitime todas las modificaciones instadas por la parte actora, por cuanto propiamente no alude a concretos cambios, más allá de la mayor edad de Mariana , y su voluntad y la bondad de mantener una relación entre ambos.

4. Se ha probado que efectivamente en el último año no han existido visitas por parte del padre, salvo las vacaciones de verano, y un fin de semana para acudir a un acontecimiento y se indica que ello deriva de unos menores ingresos del padre, como consecuencia del cambio de trabajo.

En dicho contexto, la sentencia entendió que procede fomentar y mantener la relación paterno-filial y dotarla de una mayor estabilidad, por lo que estableció las novedades siguientes: 1. En cuanto al contacto telefónico diario entre el padre y la menor, las partes pactarán el momento horario en que se desarrollará el mismo, y a falta de acuerdo se establecerá que el padre y la menor, podrán hablar todos los días a las 20:00 horas.

2. Se establece que el padre podrá estar con la hija los puentes escolares existentes conforme al calendario escolar de la comunidad autónoma de Andalucía, desde la salida del colegio de la menor el último día lectivo y hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases, siempre que su actividad laboral e ingresos le permitan desplazarse al lugar de residencia de la hija, en caso de no hacer uso de dicha facultad lo comunicará a la madre con 15 días de antelación. El padre podrá viajar con la menor a Mallorca, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno, o lugar que pacten las partes, debiendo abonar en su integridad los gastos de desplazamiento. A partir de que la menor cumpla 12 años, de los distintos puentes que el padre notifique que hace uso del derecho a estar con la menor, el primero se trasladará el padre, el siguiente la menor, y así sucesivamente, y ello porque se juzga que con dicha edad, la menor cuenta con mayor madurez para acometer el viaje sin necesidad de acompañamiento de sus progenitores.

3. Por lo que se refiere a las vacaciones estivales, se mantiene en esencia lo acordado en la resolución anterior, con la única salvedad, de que se juzga adecuado atendido la mayor edad de la menor, y la necesidad de garantizar la relación padre e hija, y que ello redunda en interés de ésta, y no le causa perjuicio alguno, dado que no se objetiva óbice o perjuicio para la misma, que las mismas se disfruten por mitad por cada uno de los progenitores, eliminando los subperiodos quincenales. Se juzga que ello redunda además en beneficio de las partes y de los escasos medios allegados, por cuanto el caso contrario, hace que la eventual falta de recursos, frustre la posibilidad de que la menor y su padre puedan estar durante las tres quincenas que les corresponde, por lo que desde el día siguiente al último del curso escolar, y hasta el día anterior al inicio del nuevo curso, se establece el periodo de verano que se dividirán en dos subperiodos a disfrutar con cada uno de los progenitores, debiendo el padre ir a recogerla al lugar de residencia de la menor, hasta que este cumpla 12 años momento en que podrán servirse del servicio de acompañamiento y siendo por mitad los gastos de traslado de la menor.

Finalmente, con relación a la pensión de alimentos, en la que por la parte actora se instaba una rebaja de un 50% del importe en su día fijado (300.-€ actualizables) alegando una disminución de sus ingresos por cuanto fue despedido y ha visto reducido su sueldo en la actual empresa, así como sus mayores cargas. La sentencia hizo las consideraciones siguientes: · Ponderados los medios de prueba practicados, se parte de que al tiempo de la fijación de la pensión alimenticia, se tuvo en cuenta que el actor reconoció percibir entre unos 1300 y 1400 euros durante nueve meses, así como 900 euros los restantes tres meses derivados del desempleo, siendo entonces que los ingresos de la demandada eran de unos 800 euros.

· Conforme a la prueba desplegada, el actor en el momento actual percibe una nómina de 1.094'25 euros, las ultimas con una rebaja de unos cincuenta euros. Es cierto que se han rebajado sus percepciones económicas, si bien examinadas las declaraciones de la renta, y prorrateando los ingresos netos y la devolución de IRPF, se objetiva que la disminución de ingresos no alcanza ni de lejos el 50% de disminución pretendido. Es cierto que atiende un préstamo hipotecario, al parecer por subrogarse en la carga de la vivienda familiar, y otro personal constituido en la misma fecha, pero también se objetiva que la madre lejos de desarrollar su actividad laboral, carece de la misma, subsistiendo con una prestación por desempleo, por lo que también existe una reducción significativa de sus ingresos.

· En dicha tesitura, no procede modificar el importe de la pensión alimenticia.

Por lo tanto, la resolución hoy apelada estimó parcialmente la demanda formulada por D. Augusto contra Dª Aurora , acordando modificar las medidas definitivas en su día dispuestas, haciéndolo en los términos ya literalmente transcritos en el Antecedente primero de esta sentencia.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada e inicialmente el Ministerio Fiscal, si bien éste finalmente, en el acto de la vista oral, solicitó la rebaja de la pensión de alimentos para compensar al padre los mayores gastos derivados del traslado a Granada de la menor; tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso, la representación procesal de la parte apelante sostiene que las modificaciones estimadas en la sentencia no son suficientes para alcanzar el objetivo perseguido con la presente demanda, relativo a potenciar la relación padre-hija y permitir a éste, tras la nueva situación, poder sufragar los gastos de alimentos y del régimen de visitas.

Apreciando la Sala que, ciertamente, si bien la sentencia de instancia reconoce que fue la parte demandada quien decidió el trasladado del domicilio de la menor de Barcelona a Granada, ciudad con la que las comunicaciones aéreas también reconoce que son más escasas --sin que conste en autos que para ello contara con el consentimiento del padre, cotitular de la patria potestad, ni con autorización judicial sustitutiva del mismo--, y, por otro lado, admite también la sentencia que ' existe cierta tensión en cuanto a las comunicaciones telefónicas, que pese a los intentos del padre por contactar diariamente con la menor, estos intentos no siempre fructifican...' , sin embargo, a pesar de ello la resolución finalmente afirma que 'no se objetiva una actuación obstruccionista de la madre respecto de la relaciones entre padre e hija' .

Cuando, obviamente, era obligación de la progenitora custodia coadyuvar a las comunicaciones de la hija con el progenitor no custodio y, desde luego, consensuar con el padre, cotitular de la patria potestad, un traslado de domicilio, colegio, etc. de la hija común, de suerte que, en defecto de tal consenso, se debió pedir autorización judicial para el traslado de la menor.

Así las cosas, y habida cuenta de que está acreditado en autos, pues así lo admite la sentencia y ello no se discute en la alzada, que el régimen de visitas del padre en Granada presente mayores complicaciones por ser más escasos los vuelos, siendo también notorio y no discutido que dicha nueva situación encarece las visitas respecto de los anteriores traslados a Barcelona, no cabe sino concluir en que tal cambio de domicilio de la hija común obliga a reconfigurar adecuadamente el seguimiento del régimen de visitas.

En dicho sentido, y como quiera que se prueban en autos unos ingresos actuales de la madre -- documentados en la alzada merced a la prueba admitida en esta segunda instancia-- equivalentes a los que ostentaba al tiempo del anterior litigio, se debe concluir que la rebaja de ingresos del padre, determinada en la sentencia y no propiamente cuestionada por la parte apelada, así como el incremento de gastos para la llevanza del régimen de visitas en Granada, determinan la necesidad de rebajar la pensión de alimentos.

Téngase presente, en dicho sentido, que si bien al tiempo de la demanda --registrada en mayo de 2017-- no se podía tener constancia de los actuales ingresos de la madre, puesto que ésta comenzó a trabajar más tarde; sin embargo, y saliendo al paso de la invocación de la parte apelada de que no se hizo de ello mención en el escrito de demanda, no se debe olvidar que el procedimiento que nos ocupa está regido por el principio 'favor filii', lo que determina que el Tribunal debe juzgar en atención a los hechos probados en autos, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento ( art. 752.1 LEC ).

Considerando la Sala que, dadas las circunstancias obrantes en autos y los respectivos ingresos y posiciones de las partes, resulta acorde a derecho el establecimiento de una pensión en la suma mensual de 150.-€ actualizables, por entender que compartida propuesta de rebaja del Ministerio Fiscal en el acto de la vista oral resultaría insuficiente a la vista del notorio incremento que los gastos y de la actual situación materna.

Bien entendido que, sin embargo, no cabe atender a la petición apelatoria de que se suspenda el pago de la pensión en los periodos en los que la menor está en verano con su padre, habida cuenta de que la suma fijada mensualmente por la Sala está prorrateada del importe anual destinado a alimentos.

Por lo tanto, se estima parcialmente la petición contenida en el punto '3' del suplico de la demanda.



TERCERO.- Paralelam ente, y en orden a facilitar también las visitas, estancias y comunicaciones de la hija con su padre, la parte apelante solicita que se reconozca al Sr. Augusto el derecho a visitar a su hija menor, Mariana , y tenerla en su compañía en los siguientes términos: a) El padre podrá tener en su compañía a su hija fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o desde las 16 horas si no fuere lectivo, hasta el domingo a las 21 h, siempre que su calendario laboral y sus ingresos le permitan desplazarse a Granada, al lugar en el que resida la niña. Debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno o centro escolar y debiendo ser abonados en su integridad los gastos de su desplazamiento.

Durante esos fines de semana la menor podrá viajar sola hasta Mallorca, debiendo la madre acompañar e ir a recoger a la menor al aeropuerto de Granada y debiendo ser abonados por mitades entre ambos progenitores los billetes de avión y de traslado.

El progenitor custodio permitirá el contacto telefónico diario de la menor con el progenitor no custodio, en horario que no interrumpa las actividades de aquella.

La primera parte de la petición debe ser atendida con objeto de propiciar la relación padre-hija, siendo conocido, por haber sido así reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el progenitor privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los derechos y los deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de contacto y de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de estos.

Por consiguiente, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en este caso, entre las que hay que tener presente, desde luego, las relativas a la situación personal y geográfica del progenitor no custodio respecto de su hija, el adecuado cumplimiento del principio del interés del menor -'favor filii'-, que informa todo procedimiento relativo a la responsabilidad parental, determina la necesidad de buscar la fórmula más adecuada para propiciar el continuismo del contacto del progenitor no custodio con su hija, lo que justifica la acomodación de las visitas a tales circunstancias.

Llegados a ese punto, sucede que, en el caso de autos, como quiera que no ha sido probada por la parte apelada una inconveniencia de la natural fijación de las visitas de fines de semana alternos solicitadas por el padre, procede estimar la primera parte de dicha petición, es decir: El padre podrá tener en su compañía a su hija fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o desde las 16 horas si no fuere lectivo, hasta el domingo a las 21 h, siempre que su calendario laboral y sus ingresos le permitan desplazarse a Granada, al lugar en el que resida la niña. Debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno o centro escolar y debiendo ser abonados por el padre, en su integridad, los gastos de su desplazamiento.

Con relación a la petición segunda, en la que se solicita que, durante esos fines de semana, la menor podrá viajar sola hasta Mallorca debiendo la madre acompañar e ir a recoger a la menor al aeropuerto de Granada y debiendo ser abonados por mitades entre ambos progenitores los billetes de avión y de traslado.

Petición a la que se opone la madre dada la edad de la menor (10 años). Considera la Sala que, ciertamente, dada la edad de la menor es conveniente la espera a la apuntada edad de 12 años (los cuales serán cumplidos por Mariana el día NUM000 .2020) para su desplazamiento sola y apoyada en los servicios proporcionados por las compañías aéreas para dicho fin, manteniendo entretanto el régimen de visitas antedicho.

No obstante, concordando con lo acordado en la sentencia de instancia y con el principio 'favor filii', procede disponer que, en los caos en los que existan 'puentes' escolares conforme al calendario escolar de la comunidad autónoma de Andalucía, una de las dos visitas mensuales se podrá hacer coincidir con el correspondiente puente, de modo que el padre recogerá a la menor a la salida del colegio el último día lectivo, y lo devolverá a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases, haciéndolo en el domicilio de la madre. Siempre sin perjuicio de que, en caso de que su actividad laboral o ingresos no le permitan al padre desplazarse al lugar de residencia de la hija para cumplir alguna o algunas de las visitas, lo comunicará a la madre con 15 días de antelación.

En lo que respecta a la petición de que el progenitor custodio permitirá el contacto telefónico diario de la menor con el progenitor no custodio, en horario que no interrumpa las actividades de aquella. Observa la Sala que la misma ya fue concedida en la primera instancia, por lo que no procede sino confirmar dicho pronunciamiento.

Recapitulando en lo antedicho, dicha reforma se sostiene sobre el principio de que el régimen de visitas forma parte del derecho de relación, siendo tal derecho el que permite el contacto y comunicación permanente entre padres e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la consolidación de la relación paterno filial, por lo que es preciso propiciar la normalización de dicho régimen, para lo cual concurren conjuntamente el primer pronunciamiento, relativo a la reducción de la pensión de alimentos, y este segundo, que amplia las visitas de fin de semana y mantiene las comunicaciones telefónicas. Siempre recordando a la progenitora custodia su obligación de coadyuvar eficazmente a buen fin de tales visitas y comunicaciones, e informándole de que, en otro caso, podrían concurrir causas de modificación del régimen de guarda y custodia exclusiva que hoy ostenta.



CUARTO .- Solicita también la parte apelante, en la petición contenida en la letra 'b' de su escrito de demanda --al que se remite el recurso--, lo siguiente: b) Los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa serán disfrutados por mitades por ambos progenitores.

Cuando corresponda al padre disfrutar de la compañía de la menor, en dichas vacaciones, la menor podrá viajar sola a Mallorca debiendo la madre acompañar e ir a recoger a la menor al aeropuerto de Granada, debiendo ser abonados por mitades entre ambos progenitores los billetes de avión y de traslado.

En caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Durante las vacaciones de verano la menor permanecerá dos terceras partes en compañía de su padre y el resto con su madre, pudiendo ser disfrutadas en Mallorca. La menor podrá viajar sola a Mallorca debiendo la madre acompañar e ir a recoger a la menor al aeropuerto de Granada, debiendo ser abonados por mitades entre ambos progenitores los billetes de avión y de traslado.

Durante el citado periodo, el progenitor no custodio podrá visitar a la menor dos tardes a la semana desde las 16 horas hasta las 21 horas, debiendo recoger y reintegrara a la menor en el domicilio del progenitor custodio y debiendo avisar con una semana de antelación de la citada visita.

Caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

El progenitor que tenga en su compañía a la menor, tanto en las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, permitirá el contacto telefónico diario de la menor con el otro progenitor.

En este punto cabe destacar que la sentencia apelada ya dispone que, por lo que se refiere a las vacaciones estivales, entendidas desde el día siguiente al último día de clases del curso y hasta el día anterior al primer día del nuevo curso, se repartirán en dos periodos por mitad a disfrutar ininterrumpidamente por cada uno de los progenitores, debiendo el padre, cuando le corresponda el periodo, ir a recogerla al lugar de residencia de la menor hasta que ésta cumpla 12 años, momento en que podrán servirse del servicio de acompañamiento y siendo por mitades los gastos de traslado de la menor, en todo caso. A lo que cabe añadir, únicamente por la Sala, que en caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares; coletilla que se añadirá en el punto correspondiente del Fallo de esta sentencia.

No pudiendo estimar, sin embargo, la petición de que durante las vacaciones de verano la menor permanecerá dos tercera partes en compañía de su padre y el resto con su madre, habida cuenta de que, no justificándose tal régimen para la sentencia de esta Audiencia Provincial cuya revocación se pretende, no cabe entender que hayan cambiado las circunstancias al respecto; más aún cuando se está concediendo ahora al padre, según sus propias peticiones apelatorias, un régimen de visitas de fines de semana alternos, incluyendo 'puentes', que puede considerarse estandarizado.

Lo que si cabe conceder, tal y como solicita la apelante y constando en la anterior sentencia de esta Sala --sin que la contraparte se oponga motivadamente en este punto--, durante el citado periodo vacacional de verano el progenitor que no ejerza la estancia vacacional podrá visitar a la menor dos tardes a la semana, desde las 16 horas hasta las 21 horas, debiendo recoger y reintegrara a la menor en el domicilio del progenitor entonces custodio, y debiendo avisar con una semana de antelación de la citada visita.

Lo que también debe añadirse, al no contemplarse en la sentencia de instancia, es que en los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa serán disfrutados por mitades por ambos progenitores. Y, cuando corresponda al padre disfrutar de la compañía de la menor, en dichas vacaciones, la menor podrá viajar sola a Mallorca una vez que haya cumplido los 12 años de edad, debiendo la madre acompañar e ir a recoger a la menor al aeropuerto de Granada y debiendo ser abonados por mitades entre ambos progenitores los billetes de avión y de traslado de la menor, incluido, en su caso, por de los servicios de acompañamiento aeroportuarios. En caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Asimismo, el progenitor que tenga en su compañía a la menor, tanto en las vacaciones de verano, Semana Santa como en las de Navidad, permitirá el contacto telefónico diario de la menor con el otro progenitor.

En cuanto al apartado 'c' del petitum de la demanda, en el que se solicita lo siguiente: c) El padre durante su periodo de visitas y estancia con la menor podrá viajar con la misma, debiendo notificárselo a la Sra. Aurora con una semana de antelación y debiéndole facilitar además todas las señas del viaje, teléfono del contacto, etc....

No existiendo oposición motivada para tal petición, la cual contribuirá a fomentar la relación padre-hija, debe la misma ser también estimada.

Todo lo cual conlleva la estimación parcial de la petición de modificación del régimen de visitas, comunicaciones y estancias.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Augusto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Eulalia Arbona Niell, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 24 de noviembre de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 515/17, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO EN SU LUGAR: 1. ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Eulalia Arbona Niell en nombre y representación de D. Augusto , contra Dª Aurora , representada por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel Tomás Gili, en solicitud de modificación de las medidas establecidas en sentencia de 28 de septiembre de 2011, revocada parcialmente por la sentencia de ésta Audiencia Provincial de 18 de junio de 2012 y, en consecuencia, DEBEMOS MODIFICAR las medidas definitivas en su día acordadas, haciéndolo en los términos que a continuación se consignan, manteniéndose las restantes medidas definitivas no afectadas por esta sentencia; todo ello en los términos siguientes: 2. En cuanto al contacto telefónico diario entre el padre y la menor, las partes pactarán el momento horario en que se desarrollará el mismo, y a falta de acuerdo se establece que el padre y la menor podrán hablar todos los días a las 20:00 horas. El mismo horario tendrá la madre cuando la menor esté en compañía del padre.

3. El padre podrá tener en su compañía a su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o desde las 16 horas si no fuere lectivo, hasta el domingo a las 21 horas. Debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno o centro escolar y debiendo ser abonados por el padre, en su integridad, los gastos de su propio desplazamiento.

No obstante, en los casos en los que existan 'puentes' escolares conforme al calendario escolar de la comunidad autónoma de Andalucía, una de las dos visitas mensuales se podrá hacer coincidir con el correspondiente puente, de modo que el padre recogerá a la menor a la salida del colegio el último día lectivo, y lo devolverá a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases, haciéndolo en el domicilio de la madre.

Sin perjuicio de que, en el supuesto de que su actividad laboral o ingresos no le permitan al padre desplazarse al lugar de residencia de su hija para cumplir alguna o algunas de las visitas, lo comunicará a la madre con 15 días de antelación.

4. Por lo que se refiere a las vacaciones estivales, entendidas desde el día siguiente al último día de clases del curso y hasta el día anterior al primer día del nuevo curso, se repartirán en dos periodos por mitad a disfrutar ininterrumpidamente por cada uno de los progenitores, debiendo el padre, cuando le corresponda su mitad del periodo, ir a recogerla y entregarla al lugar de residencia de la menor, y ello hasta que ésta cumpla 12 años de edad, momento en que podrán servirse del servicio de acompañamiento aeroportuario con arreglo a la normativa correspondiente; siendo en todos los casos por mitades los gastos de traslado de la menor, incluidos los derivados de dicho servicio.

Lo mismo ocurrirá en los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, que serán disfrutados por mitades por ambos progenitores En caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Durante el citado periodo vacacional de verano, el progenitor que no ejerza la estancia vacacional podrá visitar a la menor dos tardes a la semana, desde las 16 horas hasta las 21 horas, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio del progenitor que en dicho periodo ejerza la custodia, y debiendo avisar con una semana de antelación de la citada visita.

5. En todos los casos de traslado de la menor sola, a partir de los 12 años, la madre deberá acompañar e ir a recoger a la menor al aeropuerto de Granada, haciendo el padre lo propio respecto del aeropuerto de Palma, debiendo ser abonados por mitades entre ambos progenitores los billetes de avión y de traslado de la menor, incluido, en su caso, los derivados de los servicios de acompañamiento aeroportuarios.

6. Asimismo, el progenitor que tenga en su compañía a la menor, tanto en las vacaciones de verano, Semana Santa como en las de Navidad, permitirá el contacto telefónico diario de la menor con el otro progenitor.

7. El padre, durante su periodo de visitas y estancia con la menor, podrá viajar con la misma, debiendo notificárselo a la Sra. Aurora con una semana de antelación y debiéndole facilitar además todas las señas del viaje, teléfono del contacto, etc.< /li> 8. Con relación a la pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de la hija menor Mariana , D. Augusto deberá abonar, a contar de la fecha de notificación de la presente sentencia, la suma de ciento cincuenta euros (150.-€) mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, los cuales serán actualizados, a primero de enero de cada año sucesivo, por las variaciones que experimente el índice nacional de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en dicho cometido.

9. No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.