Sentencia CIVIL Nº 172/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 784/2015 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 784/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 592/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Alberto , Alfredo , Candida
Procurador/a: Francisco De La Cruz Gordo
Abogado/a: MARC CONGOST MARTOS
SENTENCIA Nº 172/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina (Ponente)
Maria del Mar Alonso Martinez
Barcelona, 18 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de septiembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 592/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Sentencia de fecha 26/05/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Francisco De La Cruz Gordo, en nombre y representación de Alberto , Alfredo , Candida .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Candida y D. Alberto y D. Alfredo , con respectivos NIF NUM000 , NUM001 y NUM002 , representados por el Procurador Francisco de la Cruz Gordó y defendidos por el Letrado Marc Congost Martos , contra CATALUNYA BANC, S.A. , con CIF A-65587198, representada por el Procurador Ignacio Anzizu Pigem y defendida por el Letrado Ignasi Fernández de Senespleda , debo condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de DOCE MIL CIENTO OCHO EUROS Y NUEVE CÉNTIMOS (12.108,09 euros), más los intereses desde la interposición de la demanda.

Se imponen las costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Font Marquina .

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad bancaria apela la sentencia por la cual la juzgadora de instancia estima la petición subsidiaria de incumplimiento contractual, en la contratación o adquisición de deuda subordinada (6ª y 7ª edición) y participaciones preferentes, durante los años 2002, 2008 y 2009, por un valor total de 54.000 euros.

La sentencia apelada estima que la petición de nulidad relativa por un vicio en el consentimiento ha devenido extinguida por cuanto la parte actora aceptó el canje de los títulos por las acciones y que la venta voluntaria al FGD, hace imposible la acción de nulidad por no poderle restituir las prestaciones. Estima, pués, la acción de incumplimiento y condena a la devolución de la diferencia entre el capital invertido y la obtención del capital recuperado después del canje y posterior venta, condenando a la suma reclamada de 12.108,09 euros con más los intereses legales desde la demanda.

En el recurso de apelación, se reiteran los argumentos defensivos del escrito de oposición sin aportar prueba alguna de haber ofrecido la correcta información a los actores. Alega que se produce enriquecimiento injusto por cuanto se ha de descontar los rendimientos obtenidos que fija en la suma de 10.919,90 euros.



SEGUNDO.- El recurso ha de ser estimado en parte, en relación al 'quantum' indemnizatorio acordado por la juzgadora de instancia.

La Sala no puede compartir el criterio de la juzgadora 'a quo' en el sentido de que la venta de los títulos conlleva la extinción del contrato equivalente a la confirmación, a tenor del art. 1314 del C.C ., que no es así, tal como sostiene el más Alto Tribunal, entre otras, la sentencia del T.S. de 30 de Enero de 2018, recurso 2542/15 , que establece que: '

TERCERO.- Legitimación activa tras elcanje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje 1.- El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las articipaciones preferentes y/ o obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) ha sido tratado poresta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017 , de 14 dediciembre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de loinvertido.



CUARTO.- El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento 1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por una disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.'.



TERCERO. - Pese a la anterior doctrina, no puede soslayarse que la parte actora no apela la sentencia a fin de que se estime la petición principal por lo cual ha de estarse a la petición subsidiaria y las consecuencia inherentes al incumplimiento contractual, el cual conlleva la devolución de los rendimientos, de conformidad con la más reciente doctrina del T.S., se reproducirá en su parte bastante, más adelante.



CUARTO.- Así pués, descendiendo al supuesto de autos, antes de todo ha de significarse que la parte apelante no prueba el deber de información suficiente y calara para tener por cumplida la obligación de información que viene impuesta a todas las entidades bancarias conforme las normas generales de la LMV (Arts. 67 y ss.). Ninguno de los testigos, empleados del Banco, Sres. Modesto , Romeo y Alberto Alfredo , no recuerdan las negociaciones habidas con la parte actora. La juzgadora se vió en la obligación de vetar las preguntas genéricas, sobre la supuesta bondad del producto, declarado de alto riesgo por la mejor doctrina del T.S.

Sentado lo anterior, no es preciso reproducir una vez más los argumentos jurídicos para rechazar los alegatos atinentes a la naturaleza del contrato, deber de información (ya examinado), crísis económica (es doctrina consolidada que no se trata de fuerza mayor o caso fortuito del art. 1105 del CC ) y la inexistencia del nexo causal entre la falta de información y el daño, ya que esta Sala se ha pronunciado en numerosísimas ocasciones, en el sentido de que no acreditado el cumplimiento del deber de información es evidente que se produce el necesario nexo causal entre la conducta negligente y el daño, cuestión que conlleva la devolución de la cantidad que ha obtenido la parte actora en concepto de rendimientos, conforme a la sentencia del TS que se ha mencionado en el Fundamento Tercero, cuya sentencia ratifica la anterior doctrina.

Ha de estarse, pues, en estos aspectos (nexo causal, más obligación del recíproca devolución a dicha resolución (aunque no era este el criterio en esta Sala).

Dice esta sentencia de 14 de febrero de 2018, recurso 2411/2015 que: ' Decisión de la sala : 1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en la sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , al decir, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , que: « Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

»Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'».

2.- En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria.

Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montanteindemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

4.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta a lo expuesto, por lo que no infringe los arts.

1106 y 1107 CC , máxime respecto de este último cuando no se ha declarado probado que la demandada actuara con dolo.

No se aprecia que la solución adoptada deba ser diferente porque la entidad financiera no solo fuera comercializadora, sino también emisora, de las obligaciones subordinadas. En primer lugar, porque la responsabilidad contractual que da lugar a la indemnización, por asesoramiento inadecuado o defectuoso, se ha contraído en la venta de los títulos y no en su emisión. Y en segundo término, porque el daño económico sufrido por la adquirente, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión.

5.- Frente a lo sostenido por la recurrente, con invocación del criterio mantenido por diversas sentencias de otra sección de la misma Audiencia Provincial, no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad financiera.

La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por elincumplimiento de la otra parte.'.

En conclusión, su aplicación a la doctrina sentada, reconocidos los rendimientos por la parte actora por importe de 10.919,90 euros ha de ser condenada la demandada al pago de la suma de 1.188,19 euros.



QUINTO.- En atención a las dudas de derecho atendida la doctrina no pacífica en su momento en relación al alcance de la indemnización del art. 1101 del CC y las posteriores sentencias dictadas por el T.S., no procede imponer las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes ( arts. 394 y 398, ambos de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 26 de Mayo de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Barcelona en los autos de Juicio Ordinario nº 592/2014, procede REVOCAR parcialmente la misma y procede condenar a la entidad bancaria demandada a la devolución de la suma de 1.188,19 euros, con más los intereses legales desde la interpelación judicial, y en consecuencia la parte actora ha de devolver los rendimientos obtenidos con más los intereses, todo ello a determinar en ejecución de sentencia, y sin expresa condena en costas a ninguna de las partes de las costas de ambas instancias.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :