Sentencia CIVIL Nº 172/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 747/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0818742120128174585
Recurso de apelación 747/2017 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 650/2016
Parte recurrente/Solicitante: Bernardino
Procurador/a: Mª Dolores Rifa Guillen
Abogado/a: Betariz Gutiérrez Molero
Parte recurrida: Isabel
Procurador/a: Ricard Fernandez Ribas
Abogado/a: Natalia Santandreu
SENTENCIA Nº 172/2018
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Mª José Pérez Tormo (Ponente)
Ana Mª García Esquius
Barcelona, 27 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 26 de julio de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 650/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMª Dolores Rifa Guillen, en nombre y representación de Bernardino contra y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ricard Fernandez Ribas, en nombre y representación de Isabel .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:Que DEBO DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas formulada por Bernardino representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Rifa Guillen y asistida por la Letrada Dª. Beatriz Gutiérrez Molero, contra Isabel , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carme Gros i Díaz y asistida por la Letrada Dª. Natalia Santandreu.Sin expreso pronunciamiento en costas.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, el día 27/02/2018, llevándose a cabo la deliberación del presente Rollo con anterioridad a la fecha del señalamiento, por necesidades del servicio.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Bernardino la sentencia de primera instancia que ha desestimado su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio de fecha 10-10-2012 que aprobó el convenio en el que pactaron la guarda materna de la hija común Paloma con un régimen de visitas paternofilial de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes y dos tardes intersemanales, los martes con pernocta, y jueves hasta las 20h salvo que la menor no haya pasado el fin de semana con el padre en cuyo caso, fijaron pernoctas; y como contribución paterna a sus alimentos acordaron la cuantía de 200 euros al mes y mitad de los gastos extraordinarios y entre ellos el pago del Ampa, libros, material escolar, excursiones, matrículas, actividades extraescolares y gastos médicos.

Ahora la sentencia recurrida ha mantenido dichas medidas al considerar que no han variado las circunstancias.

El Sr. Bernardino solicita en su recurso que se acuerde de forma compartida la custodia de la hija común por semanas alternas, y visitas con el progenitor con el que no permanezca la semana. Como contribución a los alimentos de la menor solicita que cada progenitor asuma los gastos de la niña cuando la tenga consigo y por mitad sus gastos extraordinarios; y se atribuya el uso del domicilio familiar a la hija común de manera que sean los padres quienes entren y salgan en las semanas que tengan la guarda de la menor (domicilio 'nido') . Subsidiariamente, pide que el tiempo en que tengan a Paloma en custodia compartida sea de lunes y miércoles con la madre y martes y jueves con el padre y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes y reparto de los períodos vacacionales tal como pactaron en convenio de divorcio; que cada progenitor asuma los gastos de la hija común cuando la tenga en su compañía y los extraordinarios por mitad o subsidiariamente, ingresen en una cuenta bancaria 150 euros mensuales cada uno de ellos; y el uso del domicilio familiar se le atribuya a él por el plazo de 4 años, como lo ha disfrutado la demandada o, subsidiariamente se fije el límite temporal de 6 meses a la demandada.

La Sra. Isabel y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- GUARDA Y CUSTODIA La sentencia recurrida ha denegado la custodia compartida solicitada por el hoy recurrente por no haberse acreditado una variación sustancial de circunstancias desde la fecha de la firma del convenio aprobado por sentencia de divorcio de fecha 10 octubre 2012 en que las partes pactaron la custodia materna.

Debe tenerse en cuenta a estos efectos el criterio del TSJC que en sentencias de fecha 26 de julio 2012, dijo que los cambios que se adviertan y que afecten al superior interés de los menores pueden ser calificados de sustanciales o determinantes para estimar las pretensiones que se deduzcan oportunamente o que se aprecien de oficio por el Juzgador si culminan en una situación más beneficiosa para los menores.' Y la sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha reiterado en la sentencia de 12 de enero 2017 : ' Esta Sala tiene ya declarado en sentencia de 9 de enero de 2014 y las que en ella se citan que siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y transcendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten' En el presente caso la sentencia de 1ª Instancia ha acordado mantener la atribución de la guarda y custodia de la hija común en favor de la madre sin realizar la necesaria valoración sobre el interés de la niña.

Debemos tener en cuenta que ya las partes pactaron un amplio régimen de relación paternofilial de manera que Paloma permanecía con su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, ampliando su permanencia en el domicilio paterno los 'puentes escolares' y se repartían los festivos de forma alterna. Asimismo, acordaron dos tardes intersemanales, los martes con pernocta y los jueves alternos, dependiendo de si la menor había pasado con el padre el fin de semana, de manera que la diferencia de tiempo de permanencia con cada progenitor es de dos noches al mes. Debemos tener en cuenta, además, que esas dos noches de los jueves la niña va a dormir a casa de su tía, pues la madre trabaja en turnos de noche, tal como ésta reconoció en su interrogatorio, de manera que, aunque la denominación teórica de la guarda y custodia siga atribuida a favor de la madre, en la práctica se está llevando a cabo una guarda y custodia compartida entre ambos progenitores.

Se tiene en cuenta que en el interrogatorio la Sra. Isabel reconoció que, aunque los tres primeros años de la niña se dedicó ella de forma primordial a su cuidado pues pidió dos años de excedencia y un año no trabajó y cobró el subsidio de desempleo, el actor es buen padre y no considera la Sra. Isabel que la organización familiar que se está llevando a cabo altere de forma importante la estabilidad de la menor pues cuando se le preguntó sobre si la niña se olvida su material escolar para hacer deberes en los cambios de domicilios manifestó que no, que solo 'lo mínimo'; y el padre afirmó en su interrogatorio que aunque no tienen muy buena relación pero sobre temas relacionados con la niña alcanzan acuerdos.

Se cumplen así, los criterios establecidos en el art. 233-11 CCCat , por lo que esta Sala considera que no existe motivo alguno de real importancia que aconseje no acordar la guarda y custodia compartida de la hija común con ambos progenitores, quienes de facto ya están repartiendo la responsabilidad que tal guarda implica, y la menor se halla acostumbrada a los dos núcleos familiares por lo que la custodia compartida que ahora se acuerda no va a producirle alteración en su vida, por lo que así debe acordarse, con estimación del recurso sobre este extremo de la sentencia.



TERCERO.- REPARTO DEL TIEMPO DE LA MENOR En cuanto al reparto del tiempo de la menor esta Sala considera que no deben introducirse muchos cambios en la vida de la menor para mantener la estabilidad que ambos progenitores consideran que tiene la niña, tal como reconocen en sus interrogatorios, por lo que se acuerda añadir la pernocta de las noches de los dos jueves que hasta ahora volvía para ir a casa de su tía materna, lo que no implica más que añadir dos noches a la permanencia con el padre, respeto de la organización que tenía la menor hasta ahora.



CUARTO.- ALIMENTOS DE LA HIJA COMUN Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Isabel percibe por su trabajo unos 1.400 euros al mes, según reconoció en su interrogatorio, y 1.200 euros al año por unos olivos que tiene en Andalucía. En su declaración de IRPF de 2015 declaró 17.344'18 euros como rendimiento neto reducido y 1.209'94 euros como cuota resultante de la autoliquidación lo que da un neto de 16.134'24 euros que entre doce mensualidades resultan 1.344'52 euros netos mensuales. Tiene atribuido hasta ahora el uso de la vivienda familiar por razón de la guarda de la hija común, tal como las partes pactaron en convenio de divorcio.

El Sr. Bernardino reconoció percibir unos 1.380 euros al mes y en 2015 declaró en IRPF 19.709'84 euros, según información del Punto neutro judicial obrante en autos, que entre doce mensualidades da un neto de 1.642'48 euros al mes.

La hija común de 9 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio, con recibos de comedor escolar de 137'30 euros mensuales, excursiones, Ampa, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado que cada progenitor asuma los gastos alimenticios y de vestido de la hija menor cuando la tenga en su compañía e ingresen cada uno de ellos, en una cuenta bancaria que tal efecto aperturen, la cantidad de 150 euros mensuales, en los 5 primeros días de cada mes, cantidad que deberán actualizar anualmente conforme al IPC que fije el INE para Cataluña.

En dicha cuenta se domiciliarán los gastos fijos de la menor relativos a recibos escolares, clases de 'repaso' necesario si las precisara, actividades extraescolares pactadas y otros de devengo periódico que las partes estén de acuerdo. Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad entre ambas partes.

Se deja sin efecto la obligación del actor de pago de la pensión alimenticia y pago de los gastos que las partes pactaron en convenio de divorcio.

Se estima por tanto en parte, el recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



QUINTO.- DOMICILIO FAMILIAR El art. 233-20 CCCat , aplicable al caso de autos ante la inexistencia de pacto entre las partes, establece que se ha de atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado si la guarda de los hijos queda compartida entre los progenitores y el apartado 5 del mismo artículo establece que la atribución se ha de hacer con carácter temporal.

En el presente caso considera esta Sala que ante la ligera diferencia de ingresos de las partes, pues la Sra. Isabel percibe 1.344'52 euros en 2015 aunque reconoció percibir 1.400 euros en su interrogatorio y 1.200 euros al año por los olivos de Andalucía, mientras que el Sr. Bernardino cobra 1.642'48 euros en 2015, por doce pagas, debe atribuirse a la Sra. Isabel el uso de la vivienda familiar por el plazo que consideramos adecuado de un año desde la fecha de esta sentencia, pudiendo después las partes proceder a la venta del inmueble, tal como pactaron en convenio aprobado por sentencia de divorcio de 10-10-2012 , momento en que cada parte obtendrá el importe del precio proporcional a su titularidad con lo que podrán obtener una vivienda con la que cubrir su necesidad de vivienda y la de la hija común cuando la tengan consigo. El plazo fijado de un año se considera suficiente para que las partes realicen las actuaciones conducentes a la venta de la vivienda.

No procede acordar la distribución del uso de la vivienda familiar a favor de la hija común de manera que sean los padres quienes se alternen en su ocupación, por considerar como el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia de 5 septiembre de 2008 y sentencia de 1 de marzo de 2010 , entre otras, que dijo respecto al uso alternativo del domicilio familiar, 'que se vayan alternando los progenitores en el domicilio y queden en él los hijos, no producen más que incomodidad para todos y es fuente segura de conflictos'. Debe además tenerse en cuenta que el Libro II CCCat prevé la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio de los hijos menores de edad, nunca a dichos hijos, lo que impide la atribución del uso alternativo del domicilio familiar que implica la atribución de la referida vivienda familiar a la hija común y que sean los padres quienes entran y salen del mismo, coincidiendo con la custodia que ejercen de la menor.

Tampoco procede atribuir el uso de la vivienda al Sr. Bernardino durante cuatro años, para equipararlo con el tiempo que ha disfrutado la Sra. Isabel del uso de la vivienda pues en aplicación de lo preceptuado en el art. 233-20 CCCat no es el recurrente el más necesitado de protección.



SEXTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Bernardino contra la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº8 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la guarda y custodia de la hija común que se establece de forma compartida entre ambos progenitores repartiendo el tiempo de la menor de manera que permanecerá con su padre los martes y jueves con pernocta y con la madre los lunes y miércoles con pernocta, repartiéndose los fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida de la escuela hasta la hora de entrada los lunes, ampliándose en caso de 'puente escolar'. No se hace reparto de los festivos intersemanales, que corresponderán al progenitor conforme a la anterior distribución de días. Se mantiene el pronunciamiento relativo a los períodos vacacionales como ha acordado la sentencia recurrida.

Como contribución de los progenitores a los alimentos de la hija común se acuerda que cada progenitor asuma los gastos alimenticios y de vestido de la hija menor cuando la tenga en su compañía e ingresen ambos en una cuenta bancaria que tal efecto aperturen la cantidad de 150 euros mensuales, en los 5 primeros días de cada mes, cantidad que deberán actualizar anualmente conforme al IPC que fije el INE para Cataluña.

Se deja sin efecto la obligación del actor de pago de la pensión alimenticia y gastos que las partes pactaron en convenio de divorcio.

Se atribuye a la Sra. Isabel el uso de la vivienda familiar por el plazo de un año desde la fecha de esta sentencia, pudiendo después las partes proceder a la venta del inmueble, tal como pactaron en convenio aprobado por sentencia de divorcio de 10-10-2012 .

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos deben/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :