Sentencia CIVIL Nº 172/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 199/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 -28035
Tfno.: 914933928
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0125374
Recurso de Apelación 199/2018 A
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 761/2016
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR: D.JACOBO GARCÍA GARCÍA
APELADO: D. Ovidio
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 172/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL
En Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de Procedimiento Ordinario nº 761/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid,
seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado, D. Ovidio , representado por el Procurador D.
Javier Fraile Mena, y de otra, como parte demandada-apelante, BANKIA S.A ., representada por el Procurador
D. Jacobo García García.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid, en fecha tres de noviembre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de D. Ovidio contra la entidad Bankia, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo García García, debo declarar y declaro la nulidad de las dos órdenes de compra de participaciones preferentes de autos por importe total de 50.848,34 €, con recíproca restitución de las aportaciones objeto del contrato, debiendo abonar la parte demandada al actor el importe total desembolsado con la inversión en cuantía de 50.848,34 €, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, cantidad que habrá de liquidarse en ejecución de sentencia.

Por su parte el actor habrá de restituir a la parte demandada las acciones de Bankia recibidas como consecuencia del canje obligatorio de participaciones preferentes y los rendimientos percibidos en cuantía de 4.386,05 €, cantidad que devengarán el interés legal desde la fecha de los respectivos abonos.

Todo ello con imposición de costas a la entidad demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día dieciocho de abril de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.


PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso .- 1.- En la demanda planteada por D. Ovidio contra la entidad Bankia S.A., ejercita la parte actora en el presente procedimiento una acción principal de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico; SUBSIDIARIAMENTE ANULABILIDAD, por error y/o dolo in contrahendo del contrato formalizado en LA ORDEN DE COMPRA por un total de 200 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes Serie II, con NUM. ORDEN/OPER NUM000 , en LA ORDEN DE COMPRA por un total de 300 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes Serie II, con NUM. ORDEN/OPER NUM001 así como, en consecuencia, de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA, DE ACCIONES DE BANKIA. Todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , es decir, la restitución a la parte actora del capital total invertido y que asciende a CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (50.848,34€), minorado en la cuantía de los rendimientos de las Participaciones Preferentes y de las Acciones Bankia percibidos por la parte actora; e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes y de las Acciones; más los intereses legales devengados por la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art. 576 LEC ; así como la restitución de la propiedad y titularidad de las Acciones Bankia resultantes del canje a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de la Sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Según se alega, será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art.

219 LEC . Se ejercita subsidiariamente la resolución del contrato, indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y enriquecimiento injusto.

2.- A tal pretensión se ha opuesto la parte demandada alegando la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad. En cuanto al fondo opone que cumplió con las obligaciones de información legalmente exigidas, no habiendo prestado servicio de asesoramiento al actor.

3.- La sentencia de instancia, previa desestimación de la excepción de caducidad planteada, estima la demanda en su integridad, al considerar a modo de síntesis, que "... No se ofrece en suma el producto adecuado al perfil inversor del cliente, ni un producto conveniente al mismo, equiparándose, además, las participaciones preferentes a renta fija (nada más lejos de la realidad), induciendo de nuevo a confusión y a error, con datos inciertos sobre inversiones anteriores o conocimientos del inversor, previamente rellenados automáticamente y no por el cliente y cuyas respuestas difícilmente pudo dar, dado el contenido de las preguntas y conocimientos del actor.

Como se señala, en el test denominado de conveniencia se denomina al producto 'Renta Fija Particiones preferentes', excluyendo la expresión referida todo riesgo o volatilidad del producto y al final del test se equipara a 'Renta fija Sencilla', en contradicción con el carácter 'complejo' del producto que sí reseña el resumen aportado con la contestación.

En relación con el 'Riesgo de Perpetuidad' el resumen de la inversión (documento que ni siquiera consta se entregara al tiempo de la suscripción) contiene como única explicación que 'el emisor no tendrá obligación de reembolsar su principal', lo que conduce a la creencia errónea de que se trata de una fecha de vencimiento no definida previamente, que no excluye el poder venderlos y recuperar el importe en cualquier momento no prefijado de antemano, respetando ese posible derecho de recuperación preferente del emisor en un cierto plazo.

Pero es que, además, es de conocimiento público y notorio que la calificación crediticia de la emisión en junio de 2.009 había descendido, de forma que la agencia de rating Moody's había calificado las participaciones preferentes de bono basura. Según el folleto de emisión las órdenes de suscripción eran irrevocables a menos que se produjese una modificación a la baja del rating de emisor o de la emisión en cuyo caso y tras la publicación de un hecho relevante, los clientes podrían revocar las órdenes cursadas. No consta, sin embargo, que dicha bajada de la calificación fuera advertida al actor.

Además el valor de mercado de la inversión fue descendiendo de lo que tampoco se advirtió al demandante.

A ello se añade como hecho público y notorio que la entidad Bankia en el ejercicio 2.011 presentó pérdidas por valor de 2.979 millones de euros, no obstante lo cual ocultó tal dato, reflejando en sus cuentas beneficios por importe de 309 millones de euros, ofreciendo así una información falsa sobre la situación de la entidad y, por tanto, también, del producto que ofertaba.

Todo ello resulta fundamental a la hora de determinar el objeto del contrato y voluntad negocial de las partes, en cuanto elementos esenciales del mismo, pues conforme a lo expuesto, no cabe desconocer que la finalidad esencial perseguida por el cliente a la hora de la contratación es obtener un cierto rendimiento a sus ahorros para poder vivir y atender gastos ordinarios. Con dicha finalidad, no puede aceptarse que el riesgo sea tal que haga desparecer todos los ahorros o los deje vinculados a un producto a perpetuidad o de casi imposible realización o en un mercado secundario en que el cliente hasta ahora no puede actuar por sí, pues se estaría desnaturalizando el objeto mismo del contrato. Ello además de que actualmente resulta de nuevo hecho notorio y conocido la pérdida de valor de la inversión, tras el rescate bancario de Bankia que asumió el negocio bancario de la Caja, sin que conste tampoco que se haya proporcionado información al actor durante el proceso de escisión de Caja Madrid, desapareciendo la misma como entidad bancaria con quien se contrató y creándose Bankia.

Consta así el producto ofrecido como operación de renta fija y al mismo tiempo constan en el resumen de la emisión como producto complejo de inversión. El test de conveniencia que se aporta determina que la entidad bancaria considera conveniente el producto para el cliente, calificado de complejo en el folleto emisor.

Así, por una parte el producto es asimilado a renta fija sencilla y al mismo tiempo se califica de complejo y elevado riesgo por la entidad en sus confusos y contradictorios documentos. Ya sólo con la lectura de los documentos, resulta imposible conocer y comprender adecuadamente el producto.

Tal defecto de información que debe calificarse de esencial al ir referido al principal riesgo del producto, vicia la prestación del consentimiento del cliente, al desconocerse que se contrataba un producto complejo a perpetuidad, salvo amortización del emisor, riesgo elevado y rendimientos condicionados.

Se destacó en suma en la contratación solo el beneficio del producto. Como ya se ha señalado, en dicha documentación se reseña de forma no precisa, el riesgo de sufrir pérdidas en el nominal invertido (no de la pérdida total o en qué cuantía), de la falta de negociación rápida y fluida en el mercado si se decide vender (no habiendo informado del mercado de venta) y, además, que la remuneración está condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por el emisor, sin explicar este concepto.

No se aprecia por ello que se hayan cumplido las exigencias legales de adecuada información en cuanto a su objeto, no ya solo con arreglo a la normativa reguladora del mercado de valores, sino de la contratación bancaria en general y normativa de contratación, de modo que la voluntad contractual se prestase libremente sin vicio alguno, destacando solo las ventajas del producto.

No se estima, por tanto, que en la contratación del producto, el cliente pudiese acceder a toda la información relevante para adoptar una decisión fundada, adecuada al fin contractualmente perseguido por el mismo, del que tenía pleno conocimiento la contraparte o que su error fuese evitable con dicha diligencia media.

No debe perderse de vista que estamos en presencia de un cliente que tiene la condición de consumidor y que carece de conocimientos en la materia y por ello se impone a la entidad bancaria el máximo deber de protección en estos supuestos. A ello obedece que mientras el actor obtuvo rendimientos no se preocupara de que les faltara otra información y solo al constatarse las pérdidas o modificaciones en el régimen seguido, es cuando decide reclamar... ", todo ello en los términos concretos que recoge el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada, BANKIA S.A., se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, y previo breve adelanto expresado en la alegación primera, en los siguientes motivos: 1º) Infracción de los artículos 218 , 316 , 326 , y 376 de la LEC y errónea valoración de la prueba en orden a la información sobre el producto y sus riegos.

2º) De la relación contractual y ausencia de labores de asesoramiento financiero.

3º) Error en la valoración de la prueba respecto al consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos.

4º), 5º) y 6º) Inexistencia de incumplimiento contractual y responsabilidad civil e indemnización de daños y perjuicios por enriquecimiento injusto.

7º) Imposición de costas en primera y segunda instancia.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO .- Recurso planteado por BANKIA S.A.- Motivo segundo del recurso.- De la relación contractual y ausencia de labores de asesoramiento financiero .

Se aborda en primer término para seguir un debido orden sistemático, acorde con el relato fáctico, y a continuación, analizar los extremos concernientes al consentimiento, como acción principal ejercitada.

Y así, con carácter preliminar ha de dejarse constancia de que las denominadas participaciones preferentes y su comercialización, sus diferencias y semejanzas con la renta fija y la variable y sus características más singulares (alta rentabilidad, carácter perpetuo....), se desenvolvieron bajo el ámbito de la norma originaria de la Ley 13/1985, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en vigor hasta el 28 de junio de 2014, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Derogatoria de la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito, que incluían a las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito regulando así mismo los requisitos de computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y el régimen fiscal aplicable a las mismas, norma que ha sido objeto de innumerables reformas. Por otra parte, debe tenerse en cuenta la normativa aplicable respecto a la necesaria información que debiera haberse facilitado.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID ( Market in Finalcial Instruments Directive ), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la apelante la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta la fecha de la contratación -21 de Junio de 2010 y 5 de Julio de 2011-. Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Entrando a abordar la invocada relación entre las partes, en cuanto a la existencia o no de asesoramiento, como señala la Sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada, también el presente caso, como se desprende de la pruebas practicadas y dando por reproducidos y acreditados los hechos reseñados en el Fundamento Jurídico 3º de la sentencia de instancia, reiterando el tipo de contratación desplegada por la demandada con este producto, en la total confianza en los empleados de Cajamadrid, entidad en la que mantenía el demandante sus ahorros/ inversiones de minorista, desde hacía bastante tiempo, fiándose de las explicaciones verbales que le efectuaron dichos empleados, como se invoca y cabe considerar acreditado de la adecuada valoración de todos los elementos probatorios incorporados, especialmente la documental aportada, quienes les facilitaron la información que con carácter general, entregaba a los clientes, pues, en concreto, se comercializaba dicho producto, indicando entre otros extremos, que no tenía vencimiento definido, cuando realmente era perpetuo y sin vencimiento, no indicaba que dicha inversión lo fuera para recursos propios de la entidad, y además se informaba al cliente de su venta en un mercado secundario, cuando realmente se trataba de un mercado interno de Caja de Madrid en todo caso condicionado a la existencia de demanda por parte de los clientes, lo que casa en lo fundamental con lo alegado por el demandante, y, en consecuencia, debe colegirse la existencia del asesoramiento.

Se considera por la Sala que no existe errónea valoración de la prueba en cuanto a la forma de desarrollarse la contratación en sus aspectos esenciales, respecto al asesoramiento y del test de conveniencia e información facilitada por el cliente a la entidad, de las pruebas practicadas que comprenden esencialmente la documental aportada; se dan por probados los hechos básicos en los que se sustenta la demanda, antes referidos del F.J. 3º, cuales son: 1º) En cuanto al demandante, que en el momento de la firma carecía de formación ni conocimiento alguno en materia financiera, dedicándose a la actividad de informático.

2º) La inversión que hizo de sus ahorros, siendo su intención depositar el dinero sin riesgos, y en depósitos a plazo fijo; consta y se reconoce el perfil minorista y conservador del demandante.

3º) La demandada actuó como intermediaria/vendedora, y siendo la emisora del producto una filial suya, colocó el producto litigioso a ese cliente no experto considerado como inversor minorista y conservador, y además de vender tal producto, se lo recomendó y le asesoró. Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Deposito.

4º) No consta habérsele facilitado una información clara y terminante del producto, sino genérica, en los términos de la documental aportada, sin explicarle debidamente las posibilidades reales de pérdida del capital invertido, caso de quiebra de la entidad, el carácter perpetuo o la verdadera dimensión de la liquidez del producto, y las dificultades de esa venta en el mercado secundario, como se ha reseñado anteriormente.

5º) En el resguardo de operaciones, así como la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, sólo se realiza el test de conveniencia y de los demás escasos de contenido aunque voluminosos documentos aportados por la demandada, se confirma esa deficiente información, y haber realizado sólo un test de conveniencia, se suscribieron al tiempo de la contratación respectiva en unidad de acto, no siendo verosímil se pudiera comprender la verdadera naturaleza del producto.

En consecuencia, y dando por reproducidos los anteriores hechos probados en cuanto a la escasa y deficiente documentación facilitada, respecto a la cuestión analizada en el presente motivo, la compra del producto se produce a instancia de la propia y con las gestiones descritas; no se trató por tanto de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada y con referencia directa a una mejor rentabilidad del producto que ya tenía contratado, y en el que había depositado sus ahorros con anterioridad, siendo inducido en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1 g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en anteriores recientes resoluciones, como por ejemplo la Sentencia de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 .

El motivo se desestima.



TERCERO .-Motivos primero a quinto y sexto: Sobre el consentimiento prestado y su relación causal en el desarrollo de la contratación en sus aspectos esenciales de la información y documentación facilitada.- Comprenden, en definitiva, la invocada ausencia de motivación y carga de la prueba respecto al vicio o error en el consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos, incumplimiento de los deberes de informar y entrega de la documentación exigible al momento de la contratación, sobre los que pivota el recurso planteado.

Se abordan de forma conjunta por su íntima relación argumental, y para evitar repeticiones innecesarias; y así, no se discuten ni desvirtúan por la apelante dentro de los hechos básicos que se declaran probados, antes reseñados, el carácter complejo de la operación del que no puede dudarse, al considerarlo un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Deposito.

Efectivamente, y de acuerdo con los anteriores fundamentos, correspondía a la demandada obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de servicio concreto de que se trataba, y demás circunstancias de la inversión, con la finalidad de recomendarle los que más le convinieran, sin cuya información la entidad en cuestión no podía ofrecer a tal cliente servicios de inversión o instrumentos financieros.

Ahora bien, como ha puesto de manifiesto esta Sala en anteriores resoluciones, citando la Sentencia del TS, Sala 1ª constituida en Pleno, de 20 de Enero de 2.014 , para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MIFID por ser las siglas del nombre de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comportaba el producto financiero que se pretendía contratar.

Por el contrario, en el caso de autos, a pesar de la necesaria y diligente actividad que hubiera precisado la suscripción de una inversión de tan compleja naturaleza, sin posibilidades frecuentes de venta, reembolso, u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles o accesibles, con implicación patente de pérdidas reales o potenciales, como se desprende de la naturaleza del producto, mientras que, de acuerdo con los documentos obrantes en autos, esa efectiva y real información se sustituye por copias estereotipadas sobre información de los servicios de Inversión y de las preferentes, y la realización del test de conveniencia, que no de idoneidad, no siendo verosímil que tal cliente, aunque hubiera realizado la anterior adquisición de preferentes, con la finalidad de depositar rentablemente sus ahorros, a plazo fijo, entendiera el tipo de producto contratado, del que no consta esa necesaria y efectiva información en directa relación causal con el consentimiento prestado.

Según viene poniendo de manifiesto esta Sala, y también concurre en el presente supuesto, no es contrario a sus propios actos, como se argumenta por la apelante al hilo del anterior motivo, el hecho de que se hubiese firmado la documentación referida, o hubiera percibido determinadas cantidades durante el periodo reseñado, pues eso no supone mejorar el conocimiento y alcance real del producto contratado, sino haber percibido unos intereses o cupones puntualmente. Tales extremos suponen la constatación de la forma concreta de contratación de los casos enjuiciados, con una presentación indiscriminada y concentrada en el tiempo de toda la documentación relativa a la venta y nueva adquisición, en impresos ya formalizados y de adhesión, documentos citados de la contestación a la demanda, estando en la creencia de tener un carácter estable a modo de depósito bancario, como se ha reseñado y se confirma por la propia entidad bancaria, siendo justamente las contrarias aquellas características del nuevo producto, sujeta además su retribución o rentabilidad, a resultados positivos de la entidad.

En cuanto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en la anteriores Sentencias reseñadas, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea... '.

Pues bien, ninguna otra consideración cabe realizar a partir de los hechos que se consideran probados por esta Sala, contenidos en los anteriores apartados, ya que la representación mental del contratante, quien mediante la suscripción de tales participaciones preferentes, fue claramente equivocada y errónea, afectando a esos presupuestos de recaer sobre un aspecto sustancial del producto, atendiendo a las características mencionadas, concurrentes al tiempo de producirse la contratación y tratarse de un error relevante y excusable.

El motivo se desestima.



CUARTO .- Motivo séptimo: Imposición de costas en primera y segunda instancia.

Al fundarse en la estimación del recurso, queda vacío de contenido, por desestimarse en su integridad el interpuesto por la apelante, siendo de aplicación el artículo 394 de la LEC , y por ende la imposición de costas en primera instancia a la demandada.

Todo lo anterior lleva a colegir la integra desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada en todos sus términos.



QUINTO .- Costas de esta alzada.- La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a la recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A.

, y frente a D. Ovidio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid en fecha tres de noviembre de dos mil diecisiete , autos de Procedimiento Ordinario nº 761/16, la cual se confirma en su integridad.

2º) Las costas de esta alzada se imponen a la demandada BANKIA S.A.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por BANKIA S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 23 de abril de 2018.

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