Sentencia CIVIL Nº 172/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1381/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001381/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.172/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
En Valencia, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de nº 000030/2017, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE
DIRECCION001 , entre partes, de una como demandante, D. Augusto representado por el/la Procurador/
a Dª. ELENA HERRERO GIL y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. JAVIER COTO HEVIA y de otra como
demandado, D/Dª. Candelaria , representado por el/la Procuradora D/Dª. PILAR MORENO OLMOS y
defendido por el/la Letrado/a D/Dª JOSE LUIS HERNANDEZ SANCHIZ. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr Magistrado D.MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION001 , en fecha 10-07-2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales ELENA HERRERO GIL en nombre y representación de Augusto asistido del abogado JAVIER COTO HEVIA contra Candelaria representada por la Procuradora PILAR MORENO OLMOS y asistida del abogado JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ SANCHÍS, en demanda de medidas de hijos no matrimoniales respecto de la menor Estibaliz , con intervención del Ministerio Fiscal, representado por ANTONIO GASTALDI MATEO se acuerdan las siguientes medidas reguladoras: 1.- Se establece que la patria potestad de la menor, Estibaliz , será compartida entre ambos progenitores. 2.- Se acuerda en cuanto a la guarda y custodia, que se ejercerá por la madre de la menor Candelaria .3.- El padre podrá estar en compañía de su hija Estibaliz los fines de semana alternos, si bien desde el jueves a la salida del colegio al lunes debiendo ser reintegrada al colegio, con pernocta de jueves a domingo. Y la semana que el padre no tenga a la menor el fin de semana, el padre recogerá a la menor el miércoles en el colegio y la reintegrará el viernes también en el colegio. En todo caso, para todos los períodos en que no exista colegio y no sean vacacionales o la menor no haya asistido al mismo, será recogida en el domicilio materno por tercera persona, mientras exista orden de alejamiento o por el padre o cualquier persona de confianza del mismo y reintegrada al domicilio materno por el padre o cualquier persona de confianza del mismo en idéntico horario que el escolar. También se establece que todas las vacaciones escolares se dividirán por mitad y en caso de discrepancias elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

4.- Respecto al régimen de prestación de alimentos, el padre abonará una pensión que se fija en la cuantía de 250 € mensuales que se pagará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística. En cuanto a los gastos extraordinarios, se abonarán por mitad entre ambos progenitores, siempre y cuando exista acuerdo previo entre los mismos, salvo supuestos de urgente y extraordinaria necesidad y los de gastos médicos, odontológicos y oftalmológicos necesario s que no se incluyan en los servicios públicos de salud los cuales serán por mitad sin necesidad de consentimiento. Y todo ello, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad. Las presentes medidas sustituyen a cualesquiera otras que con anterioridad se hubiesen otorgado .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 19-2-2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Augusto instó demanda de medidas de hijos no matrimoniales frente a Dª. Candelaria , recayendo sentencia en la instancia de fecha 10 de julio de 2017 por la que se establece la patria potestad compartida de la hija menor de edad; el ejercicio por la madre de la guarda y custodia; el derecho de visitas del padre y reparto de vacaciones; pensión de alimentos de 250 euros mensuales actualizable a satisfacer por el progenitor; y gastos extraordinarios a abonar por mitad.

Resolución que apela D. Augusto .



SEGUNDO. - Recurre el demandante el pronunciamiento correspondiente a la guarda y custodia que, reiterando la petición contenida en su demanda, exige que sea compartida.

Al respecto, para decidir la apelación se debe considerar que, para la determinación en cada caso del régimen oportuno de la guarda y custodia de los menores de edad y, por tanto, de las medidas complementarias y accesorias a adoptar para su correcto desarrollo, hay que tener siempre en cuenta el principio inspirador que rige siempre en esta materia del 'favor filii' o interés del hijo menor, que se refleja en el artículo 39-2 CE , que obliga a los poderes públicos a asegurar la protección integral de los hijos, y en los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996. Principio que inspira también numerosos preceptos del Código Civil y constituye la idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Estableciendo también el artículo 39-3 CE la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En efecto, como indica la STS 10 enero 2018 , la interpretación del artículo 92-5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, como puede ser la de la guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Siendo, por lo demás, que, para poder determinar cuál es la mejor opción que preserve el interés del menor, tanto la Sala como el Juzgado, deben asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia, quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar, en cada caso concreto, cuál debe ser la forma de custodia que preserva más dicho interés; de tal manera que, las conclusiones del informe psicosocial, deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el Tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, pero sin desconocer su importancia y trascendencia (en este sentido, S. de esta Sección, 27 noviembre 2017 ).

En el caso concreto se dispone de informe psicosocial (folio 252 de las actuaciones) que se decanta como mejor opción la de la custodia compartida, a partir del examen y evaluación de uno y otro progenitor y de la hija menor, al concluir que ambos poseen competencias parentales para llevar a cabo una adecuada guarda y custodia de la hija, sin evidenciar rasgos patológicos en la personalidad que pongan en riesgo la crianza de la menor. La que mantiene una alta vinculación emocional con los dos progenitores y tiene muy presente al padre otorgando mucha importancia a pasar más tiempo con él. Y no obstante la dificultosa relación y comunicación entre los progenitores, que les corresponde mejorar; y vital importancia del establecimiento en común de unas normas o modelo educativo que vaya en la misma línea para favorecer, dada la etapa madurativa en que se encuentra la menor, su desarrollo adecuado tanto a nivel educativo como social.

Entendiendo la Sala, conforme a dicho informe, que este debe ser el régimen a adoptar, fijando, como se pide en la demanda, la guarda y custodia compartida por semanas alternas, con recogida de la menor, conforme acuerden los progenitores, o en su defecto el lunes a la salida del centro escolar y su entrega el lunes siguiente por la mañana también en el cetro escolar. Pues no se estima como inconveniente fundamental para decidir otra cosa el que tiene en cuenta la sentencia de primera instancia para acordar la custodia monoparental de la madre, de la existencia de procedimiento penal en marcha al momento del dictado de la sentencia iniciado contra el actor, y no obstante señalar el artículo 92-7 CC que no procede la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, ni cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Ello con base a las razones siguientes: en primer lugar, como se ha expuesto, porque la interpretación de dicho precepto debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, debiendo de huirse de automatismos que puedan ir en contra del menor; en segundo lugar, porque, en el caso concreto, no puede desconocerse que el procedimiento penal que se inicia después de presentada la demanda origen de las presentes actuaciones -que no lo es a instancia de parte sino del propio Juzgado que inicialmente conoce del procedimiento de medidas a partir de la documental que se le facilita como prueba y que lleva a la denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal-, se sobresee provisionalmente por delito del artículo 153 CP , derivando a delito leve de vejaciones injustas del artículo 173-4 CP , de acuerdo con el auto de18 de agosto de 2017 dictado en D. Previas nº. 66/2017 por el mismo Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de DIRECCION001 que ahora resuelve aportado por el apelante con su escrito de recurso (folio 182), a su vez recayendo sentencia absolutoria por prescripción por tal delito leve, absolviendo al denunciado de fecha 27 de septiembre de 2017 y confirmada por la de apelación de 9 de noviembre siguiente, ambas aportadas por el apelante en sede del Rollo; y, en tercer lugar, sin menospreciar la importancia de las inadecuadas expresiones dirigidas por el actor a la demandada que dieron origen a aquel procedimiento penal, debe tenerse también en cuenta que lo fueron por escrito a través de medios electrónicos y en el contexto, no desmentido de contrario, en el que, a su vez, la ahora demandada también profirió expresiones inadecuadas contra el hoy actor, y sin observarse su continuidad en el tiempo al momento actual. Y ello sin perjuicio de que en el informe pericial realizado no se hace referencia específicamente a las concretas circunstancias investigadas penalmente, pero sí a las discusiones fuertes e insultos mutuos reconocidos por el demandante, lo que no obsta a sus conclusiones de ser la mejor opción la de la custodia compartida.

Como tampoco se entiende que el recurrente no disponga de la suficiente flexibilidad laboral para poder compatibilizarla con el cuidado de la hija en custodia compartida, quedando descartada la referencia a su trabajo a turnos por no estar contrastada probatoriamente, y cuando precede, con la custodia monoparental de la madre, un régimen amplio de visitas a favor del padre adoptado por auto del Juzgado de medidas coetáneas que no se ha visto imposibilitado por el trabajo del padre ni, por lo demás, mostrado contraproducente para la hija. Al igual que no se ha demostrado como obstáculo el hecho de vivir los padres en localidades distintas, al ser cercanas y con buenas comunicaciones, disponiéndose de medios de locomoción.

No implicando necesariamente el régimen de custodia compartida, por lo demás, como indica la apelada en su escrito de oposición al recurso, la ruptura de la convivencia de la hija común con el hermano hijo solo de la demandada fruto de anterior relación, sino el reparto de tiempos. Por lo demás, sin que el informe pericial lo apunte como inconveniente para la propuesta que realiza.

En conclusión, corresponde el régimen de custodia compartida sin perjuicio de que, de no conseguirse la necesaria relación y comunicación entre los progenitores y obtención de normas o modelo común educativo, precisos para aquel sistema, como indica la perito, caso de ser contraproducente para la hija menor, se pueda instar por quien interese la modificación de medidas.

Restando por último determinar la petición de pensión de alimentos concurrente con el régimen de custodia compartida, a priori compatible con el mismo en orden a proporcionar una adecuada y semejante calidad de vida a la hija en el tiempo que permanezca con uno y otro progenitor, corresponde su materialización en el presente supuesto en la pensión de 125 euros mensuales atendiendo a los ingresos de uno y otro, y desproporción evidente entre ambos, en el caso del padre, con ingresos mensuales como informático, de acuerdo con las nóminas facilitadas, de algo más de 1.400 euros descontadas las retenciones (folios 83 y 114), mientras que la madre solo percibe en cómputo anual correspondiente al año fiscal 2016, 2.644,74 euros por subsidio de desempleo y otros 447,22 euros del FGS.

Por lo que procede estimar en parte el recurso de apelación variando la sentencia de primera instancia, con estimación parcial de la demanda en el sentido expuesto. Y se confirma el resto.



TERCERO . - Conforme al artículo 398 LEC y dada la estimación parcial de la apelación no procede realizar expresa condena de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido:
PRIMERO . - Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Augusto contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION001 en procedimiento de medidas de hijos extramatrimoniales nº. 30/2017.



SEGUNDO. - Se revoca en parte la citada resolución a efectos de establecer, con estimación parcial de la demanda: 1º) La guarda y custodia compartida de ambos progenitores por semanas alternas, con recogida de la menor, conforme acuerden los mismos, o en su defecto el lunes a la salida del centro escolar y su entrega el lunes siguiente por la mañana también en el cetro escolar.

Y 2º) pensión alimenticia a favor de la hija menor de 125 euros mensuales, que se pagará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta que designe la madre, a actualizar anualmente conforme varíe el IPC establecido por el INE.

Y se confirma el resto.



TERCERO . - No se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

En cuanto el depósito consignado se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.