Sentencia CIVIL Nº 172/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 729/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00172/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000729 /2018
SENTENCIA Nº 172/19
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
D. Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS :
Dª Maria Pilar Fernández Alonso.
D. Gabriel Agustín Oliver Koppen.
En Palma de Mallorca, a veinte de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION004 bajo el nº 1278-17, Rollo
de Sala nº 729-18 , entre partes, de una como demandada-apelante doña Encarna , representada por el
Procurador Sra. Ortiz Peñalver, y de otra, como demandante-apelada don Doroteo , representada por el
Procurador Sr. Cava de Llano, asistidas ambas de sus respectivos letrados. Ha sido parte el Ministerio Fiscal .
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n 2 de DIRECCION004 , en fecha 17-9-2018 se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Doroteo , como parte demandante, contra Doña Encarna , como parte demandada, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por D. Doroteo y Doña Encarna , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas que van a regir las relaciones paterno-filiales de los progenitores con su hijo menor: 1. Guarda y Custodia. Se atribuye la guarda y custodia del hijo común al padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. Régimen de Visitas. El régimen de visitas se desarrollará en la forma que libremente convengan los progenitores. A falta de acuerdo, la madre tendrá derecho a visitar y estar con su hijo: - los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

- los fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo, a las 20.00 horas.

A falta de acuerdo, la recogida del menor se hará en el domicilio materno, por el padre o por por otra persona de confianza.

3. Vacaciones de Navidad. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio hasta el 30 de diciembre, a las 20.00 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre hasta el día anterior a la reanudación de las clases, a las 20.00 horas. En los años pares, el derecho a elegir el periodo le corresponderá al padre, y en los años impares a la madre.

4. Vacaciones de Semana Santa. Las vacaciones de Semana Santa las pasará el menor los años pares con el padre y los impares con la madre. Dichas vacaciones comenzarán el día en que finalicen las clases, a la salida del colegio y finalizarán el día anterior a la reanudación de las clases, a las 20.00 horas.

5. Vacaciones de Verano. Dicho periodo abarcará los meses de julio y agosto. Cada progenitor tendrá derecho a estar con el menor la mitad de las vacaciones de verano, que se disfrutarán por quincenas alternas.

En los años pares, el derecho a elegir las quincenas le corresponderá al padre, y en los años impares, a la madre.

En todos los casos, la entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio materno, salvo cuando proceda la recogida en el colegio.

6. Uso de la vivienda familiar. El uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 se atribuye al hijo y al padre.

7. Pensión de alimentos. La madre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor la cantidad de 150 euros mensuales, que deberán ser ingresados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

8. Gastos Extraordinarios. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores, entendiéndose como tales los gastos médicos y farmacéuticos no incluidos en la Seguridad Social y cualquier otro que resulte imprescindible, imprevisible y no periódico, debiéndose presentar justificante documental del gasto. Si el gasto no fuera imprescindible, se exigirá además el consentimiento previo del progenitor que no lo haya realizado. En caso de discrepancia sobre su realización, se requerirá autorización judicial.

No procede imponer costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y, seguido el procedimiento por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara la práctica de prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de mayo del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte demandada, señora Encarna , interesando su revocación y la desestimación de la demanda dando lugar a las pretensiones articuladas al contestar la demanda consistentes en : Patria potestad compartida. 2.- Se atribuya a Doña Encarna la guarda y custodia del hijo Leandro . 3.- En beneficio del menor, y teniendo en cuenta su necesaria relación con ambos progenitores, se propone un régimen de visitas en favor del padre amplio y flexible, que sólo en caso de desacuerdo se distribuirá de la siguiente manera: Don Doroteo estará en compañía del hijo común, los días miércoles y viernes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, así como los fines de semana alternos, desde el sábado a partir de las 10 horas hasta el domingo a las 21 horas. El niño será recogido y reintegrado por un tercero de confianza de ambos progenitores. Las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, se distribuirán por mitades, según el calendario escolar oficial. En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad se tomará como referencia para el intercambio del menor, el día 3o de diciembre por la mañana, a las 10 horas, salvo que los padres de común acuerdo fijen otra hora. Respecto a las vacaciones de verano, atendida la corta edad del menor, las mismas se distribuirán en períodos quincenales, estableciéndose un régimen de visitas de un día a la semana a favor del progenitor que no lo tenga consigo, que en caso de desacuerdo, será los miércoles de 17 a 20 horas. Los períodos de Navidad, Semana Santa y verano, serán elegidos cada año de forma alternativa por cada progenitor, correspondiendo hacerlo los años pares a la madre, y los impares al padre. Los días señalados como fiestas familiares, cumpleaños de cada uno de los progenitores, día del padre y día de la madre, y otros días significativos para cada familia, serán disfrutados por el menor con el progenitor y familia al cual corresponda la celebración.4.- Pensión por alimentos.- Como contribución a las cargas familiares y en concepto de alimentos, Don Doroteo abonará mensualmente la cantidad de quinientos euros (500.-Euros), por el hijo menor de edad, mediante transferencia o ingreso en la cuenta corriente que designe Doña Encarna , dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad sufrirá una actualización anual, según la variación porcentual que experimente el IPC referido a la Comunidad Autónoma de Baleares. Los gastos de escolaridad de inicio de curso, los gastos extraordinarios y los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, serán abonados al 50% entre ambos progenitores, así como también los gastos correspondientes a las actividades extra escolares de repaso y fútbol. 5.- Se atribuya a Doña Encarna y su hijo, el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE001 Nº NUM002 , casa NUM001 , parroquia de DIRECCION001 , DIRECCION002 , una vez sea abandonado por su actual arrendatario.

Subsidiariamente, Doña Encarna solicitó la adopción de las siguientes medidas: 1.PATRIA POTESTAD.- Patria potestad compartida. 2.- GUARDA Y CUSTODIA.- Guarda y custodia del hijo común, compartida entre ambos progenitores, la cual se distribuirá por semanas alternas, fijándose los intercambios los lunes, día en que Leandro será recogido a la salida del centro escolar, por el progenitor que corresponda, devolviéndolo a dicho centro el lunes siguiente, y así sucesivamente, estableciéndose un día a la semana para que el progenitor que no tenga al menor consigo, pueda visitarlo y estar con él, proponiéndose que sea los días miércoles, de 10 a 16 horas. 3.- PERÍODOS VACACIONALES.- Vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, por mitades, según el calendario escolar oficial. En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad se tomará como referencia para el intercambio del menor, el día 30 de diciembre por la mañana, a las 10 horas, salvo que los padres de común acuerdo fijen otra hora. Respecto a las vacaciones de verano, atendida la corta edad del menor, las mismas se distribuirán en períodos quincenales, estableciéndose un régimen de visitas de un día a la semana a favor del progenitor que no lo tenga consigo, que en caso de desacuerdo, será los miércoles de 17 a 20 horas. Los períodos de Navidad, Semana Santa y verano, serán elegidos cada año de forma alternativa por cada progenitor, correspondiendo hacerlo los años pares a la madre, y los impares al padre. Los días señalados como fiestas familiares, cumpleaños de cada uno de los progenitores, día del padre y día de la madre, y otros días significativos para cada familia, serán disfrutados por el menor con el progenitor y familia al cual corresponda la celebración, independientemente de con quien esté conviviendo en ese momento. 4.- PENSIÓN ALIMENTICIA.- Ambos progenitores acuerdan que cubrirán las necesidades económicas de su hijo, de la siguiente forma: Los gastos cotidianos de manutención (comida, ropa, calzado) serán cubiertos por cada uno de los progenitores durante el tiempo que el menor esté en su domicilio. Los gastos de escolaridad de inicio de curso, los gastos extraordinarios y los gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos no cubiertos por la seguridad social, serán abonados al 50% entre ambos progenitores, así como también los gastos correspondientes a las actividades extra escolares de repaso y fútbol. 5.- ATRIBUCIÓN DEL DOMICILIO FAMILIAR.- Se atribuya a Doña Encarna y a su hijo, el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE001 Nº NUM002 , casa NUM001 , parroquia de DIRECCION001 , DIRECCION002 , una vez sea desalojado por su actual arrendatario.



SEGUNDO .- Pues bien, en primer lugar hemos de señalar que no son ciertas las alegaciones que se realizan por la parte apelante respecto de la actuación judicial en orden a la petición de prueba puesto que como consta en la providencia de fecha 8 de mayo de 2018 (transcribimos literalmente): 'Dada cuenta de la prueba solicitada en el

SEGUNDO OTROSÍ DIGO de la contestación a la demanda, se admite: Requerir al demandante en cuanto a lo solicitado en el apartado A: 1,2 y 3; No ha lugar a la B y C, por no guardar relación con este procedimiento; Se admite la D; No ha lugar al punto E, por no guardar relación con este procedimiento; No ha lugar al punto F, dado que la parte solicitante puede aportar certificado al respecto.

Por lo tanto se resolvió admitir alguna pruebas y denegar otras por las razones expuestas, siendo asi que, además, no se recurrió la providencia ni se interesó nueva practica de las mismas en el juicio.

Cierto que la citada resolución no se pronunció sobre el informe solicitado en el primer otrosí de la contestación a la demanda, pero también lo es nada se manifestó por la hoy recurrente respecto a dicha omisión ya que como vimos no se recurrió la providencia ni se reiteró la petición ni en primera instancia ni en esta alzada. Interesando su práctica.



TERCERO .- Nos encontramos en un proceso de divorcio en el que ambas partes solicitan para sí, la guarda y custodia del hijo común, Leandro de 8 años de edad, en cuanto nacido el NUM003 del 2010 y sólo subsidiariamente Doña Encarna , la guarda y custodia compartida, por semanas alternas, habiendo emitido informe del Ministerio Fiscal, por el otorgamiento de la guarda y custodia exclusiva en favor del padre.

Por auto de 10 de octubre de 2.017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION004 , se acordó la prohibición de la madre de acercase y comunicarse con el padre y, se le atribuyó a este la guarda y custodia del hijo menor y se estableció un régimen de visitas en favor de la madre consistente en fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21.00 horas y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21.30 horas.

Posteriormente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2, que condenó a la madre como autora de dos delitos de amenazas leves en el ámbito familiar, y entre otras, la prohibición de aproximación y comunicación con el padre, declarándose probado que el 9 de octubre de 2.017 la madre, estando en el domicilio familiar, cogió un cuchillo y se dirigió a su expareja y al padre de este, profiriendo amenazas y abalanzándose sobre ellos de forma intimidante, llegando a lanzar el cuchillo en dirección a ellos, causando a estos una situación de temor y desasosiego.

En la situación relatada el juez a quo adopta la decisión, descartada la posibilidad de una guarda y custodia compartida por mor de lo dispuesto artículo 92-7 del civil, de conceder la guarda y custodia del hijo menor al padre considerando que la condena penal a la madre la imposibilita igualmente para la custodia exclusiva del niño.

Consideramos que en ausencia de prueba en contrario la solución judicial amparada por el informe de Ministerio fiscal, quien como es sabido actúa en los procesos de familia en defensa del superior interés del menor, ampara suficientemente el interés de Leandro y se ajusta al principio de prevalencia del Favor filii ( artículo 39 ce y 92 cc ).

Las argumentaciones que en el recurso se realizan respecto del superior interés del hijo y su no protección con la decisión judicial no se materializan en hechos concretos y visto el tiempo trascurrido desde el dictado de la sentencia consideramos que la misma no ha tenido un impacto negativo sobre Leandro , pues de haber ocurrido así a buen seguro se habrían puesto en conocimiento de este Tribunal.

El consumo de alcohol alegado por el padre respecto de la madre no se utiliza por el juez a quo para denegar la custodia materna por lo que son inútiles las alegaciones que al respecto se realizan por la recurrente.

Sí que la sentencia analiza un anterior consumo de cocaína por parte del padre y el cumplimiento de una condena penal por tráfico, y se observa que de conformidad con los informes del DIRECCION003 .

( DIRECCION003 ), se realiza análisis semanales de cocaína con resultado negativo, declarando dicho progenitor, al ser interrogado, que ceso en su consumo en año 2012 cuando ingreso en prisión algo que avala el informe del DIRECCION003 . Recordar DIRECCION003 . ( DIRECCION003 que es un servicio público adscrito al Consell d# DIRECCION004 , que no está al servicio de intereses particulares sino a tratar problemas de adicción.

Obran en autos distintos informes médicos de la señora Encarna de años muy anteriores al divorcio, 2011, que reflejan ataques de ansiedad y tratamiento para ello, así una manifestación de haber sufrido maltrato por parte de su esposo y su suegro pero lo cierto es que de dicha agresión y maltrato no hay mas constancia en autos que dicha manifestación sin que por su parte se denunciaran los hechos ante los juzgados, de suerte que no podemos saber si realmente fue o no así.

No obra en autos el expediente tramitado por el Instituto de la dona, y de ello se queja la hoy apelante pero lo cierto es que solo a dicha parte puede serle imputada dicha ausencia, pues en la providencia no recurrida se acordó, como vimos, su denegación dado la posibilidad de la proponente de solicitarlo personalmente, invitándola pues a solicitarla como parte directamente afecta cosa que no hizo.

No hay constancia en autos que desde que el padre viene ejerciendo de forma exclusiva la custodia del hijo común, esta haya sido perjudicial para el niño, ni que se haya realizado en su perjuicio, ni menos aún de que el ejercicio de la custodia por parte de la madre de forma exclusiva resulte sea más beneficiosa para Leandro la custodia exclusiva paterna acordada y ejercida sin problemas por el padre.

Por todo ello y en ausencia de prueba o indicación de ejercicio inadecuado por parte del padre de la guarda y custodia y de la custodia materna será más beneficiosa para el hijo, consideramos que procede confirmar la decisión judicial.



CUARTO .- Que con respecto a las costas y no obstante lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . no procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Ortiz Peñalver, en nombre y representación de doña Encarna contra la sentencia de fecha 17-9-2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION004 , en los autos Divorcio, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.