Sentencia CIVIL Nº 172/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 713/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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N.I.G.: 0809642120118279316
Recurso de apelación 713/2018 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1617/2015
Parte recurrente/Solicitante: Encarna
Procurador/a: Ines Casado Güell
Abogado/a: Ramon Toro Martin
Parte recurrida: Juan Pedro
Procurador/a: Jose Maria Argüelles Puig
Abogado/a: Josep Maria Español Moreda
SENTENCIA Nº 172/2019
Magistrados:
D José Pascual Ortuño Muñoz
Dª María Gema Espinosa Conde
D Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 12 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de junio de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1617/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ines Casado Güell, en nombre y representación de Encarna contra Sentencia la sentencia de fecha 05/05/2017 y en el que consta como parte apelada el Procuradora Jose Maria Argüelles Puig, en nombre y representación de Juan Pedro .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta por D. Juan Pedro representado por el Procuradora D. Elisabeth Varón Chacón, frente a Da. Encarna representada por la Procuradora Da. Antonia Gómez Gutiérrez, y desestimando las peticiones de esta debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada en fecha echa 24 de febrero de 2012 por el Juzgado, de Primera Instancia no 4 -autos 1919/2011-, en los siguientes términos: 1.- Se fija una pensión por alimentos en favor de los hijos Claudio y Ofelia mayores de edad a cargo de la madre Da Encarna de 150 euros mensuales para cada uno, que deberá ingresar en la cuenta que le indique el Sr. Juan Pedro , dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P.C.

2.-Se acuerda un régimen de visitas del menor a favor del padre D. Juan Pedro consistente en mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, y treinta días durante el año a elegir de común acuerdo. 3.-Se acuerda extinguir la afectación del uso de la vivienda familiar en favor del menor Laureano y D. Encarna . 4.-Se acuerda la extinción del pago del la pensión compensatoria, a cargo de D. Juan Pedro en favor de D. Encarna . Se mantiene, en lo restante, la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2012 por el Juzgado, de Primera Instancia n° 4 -autos 1919/2011. No cabe pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado D Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 5 de mayo de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 1617/15, del Juzgado de Refuerzo Transversal nº 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Juan Pedro contra Doña Encarna , estima de forma parcial la demanda formulada, y acuerda la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 24 de febrero de 2.012, en los siguientes términos: 1º.- Fija una pensión de alimentos a favor de los hijos de los litigantes mayores de edad, Claudio y Ofelia , a cargo de su madre Sra. Encarna , de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de ellos).

2º.- Mantiene la guarda del hijo menor de edad, Laureano nacido el NUM000 de 2.003, a favor de la madre, sin modificar la pensión de alimentos establecida a favor de este hijo menor de edad a cargo del padre en la sentencia de divorcio, (200,00 Euros mensuales más las actualizaciones correspondientes a este hijo menor de edad).

3º.- Establece un régimen de relaciones personales del padre con su hijo menor de edad, consistente en mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, y treinta días durante el año a elegir de común acuerdo.

4º.- Extingue la atribución de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a favor de la Sra.

Encarna y su hijo menor de edad.

5º.- Extingue la prestación compensatoria establecida a favor de la Sra. Encarna a cargo del Sr. Juan Pedro .

6º.- Mantiene en lo restante la Sentencia de fecha 24 de febrero de 2.012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , recaída en los autos nº 1.919/11.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Encarna , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia: A) Pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, Claudio y Ofelia , a cargo de su madre Sra. Encarna , de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de ellos). B) Desestimación de incrementar la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor de edad, Laureano , y mantenimiento de la fijada en la sentencia de divorcio de 24 de febrero de 2.012 (200,00 Euros mensuales más las actualizaciones correspondientes).

El demandante Don Juan Pedro y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- De forma previa a entrar en el fondo de las cuestiones que se dilucidan en el presente recurso, procede exponer como probados los siguientes hechos: 1º) Los ahora litigantes se encuentran divorciados en virtud de Sentencia de fecha 24 de febrero de 2.012, mediante la que además se aprueba el convenio regulador firmado y ratificado judicialmente por las partes, que entre otros acuerdos en lo que ahora resulta transcendente, determina lo siguiente: A) Atribuye a la esposa la Guarda de los tres hijos comunes, Claudio nacido el NUM001 de 1.995, Ofelia nacida el NUM002 de 1.998, y Laureano nacido el NUM000 de 2.003, siendo la potestad parental compartida por ambos progenitores. B) Atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar, de la que ambos son propietarios por mitad y pro indivisa, sita en DIRECCION001 , C/ DIRECCION002 nº NUM003 . C) Establece un régimen flexible de relaciones personales de los menores con su progenitor no custodio, tanto de fines de semanas alternos, días intersemanales y estancias de los periodos de vacaciones escolares en la forma que se detalla en el referido convenio regulador y Plan de Parentalidad. D) Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes de 600,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), que deberá ser actualizada de forma anual conforme al IPC indicado por el INE u organismo que le sustituya. E) Establece una Pensión Compensatoria a favor de la Sra. Encarna y a cargo del Sr. Juan Pedro , de 200,00 Euros mensuales.

2º) En el mes de julio de 2.015 la Sra. Encarna , con el conocimiento del Sr. Juan Pedro , se traslada en compañía de su pareja actual y del hijo menor de edad Laureano , a la localidad de DIRECCION003 en la Provincia de Castellón, permaneciendo los hijos mayores, Claudio y Ofelia con el padre, al ser ese el deseo de los propios hijos, manifestando la madre que llegaron al acuerdo de vender la vivienda común de DIRECCION001 .

3º) Si bien en la actualidad los hijos que conviven con el padre, Claudio y Ofelia (de 23 y de 20 años de edad respectivamente) han adquirido la mayoría de edad, ninguno de ellos ha finalizado su periodo de formación ni se ha incorporado al mercado laboral, siendo dependientes económicamente de sus progenitores.

4º) El Sr. Juan Pedro tiene trabajo por el que cobra mensualmente unos 2.500,00 Euros de forma aproximada además de tres pagas extras, teniendo el gasto de pagar una renta de la vivienda que ocupa en concepto de arrendatario (500,00 Euros mensuales). Por su parte la Sra. Encarna , no tiene trabajo ni cobra una prestación por desempleo, y su dedicación principal es el cuidado de su madre que padece alzheimer, por lo que ha solicitado una ayuda como cuidadora. Además administra la pensión de su madre y convive con su pareja actual de la que no constan sus ingresos pero que tiene trabajo por cuanto la propia Sra. Encarna asegura que hace frente a los gastos con la ayuda de su actual pareja.

5º) La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, acuerda la extinción del uso de la vivienda familiar que le fue atribuido a la esposa en función de la guarda de los hijos, y dicho pronunciamiento ha adquirido firmeza al no haber sido objeto de recurso alguno, lo que supone que las partes pueden disponer de la misma en la forma que estimen conveniente, bien mediante su arrendamiento o mediante la venta de la misma, lo que en todo caso puede suponer una ayuda económica para los litigantes al ser los propietarios por mitad de la referida vivienda que constituyó el domicilio familiar.



TERCERO.- Sobre la Pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, Claudio (23 años en la actualidad) y Ofelia (de 20 años), a cargo de su madre Sra. Encarna , de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de ellos).

Los hijos comunes Claudio y Ofelia , tienen en el presente momento 23 y 20 años de edad, lo que determina por prescripción legal el cese del ejercicio conjunto de la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de visitas (al margen de cambio de circunstancias tales como el cambio de domicilio de los hijos que en la actualidad conviven con el padre), si bien ha de mantenerse el derecho al percibo de una pensión de alimentos a cargo del progenitor con el que no conviven (la madre en este caso), dado que no obstante su acceso a la mayoría de edad, conviven en el domicilio paterno y carecen de independencia económica, sin que hayan finalizado su periodo de formación ni se hayan incorporado al mundo laboral mediante un trabajo retribuido.

Ahora bien, el criterio seguido por este Tribunal en múltiples resoluciones, sobre el derecho de los menores de edad a percibir un mínimo vital ineludible para atender a sus necesidades alimenticias, a pesar de las dificultades económicas de los obligados, ya no resulta de aplicación en este estadio procedimental al caso enjuiciado, por haber alcanzado los hijos Claudio y Ofelia , la mayoría de edad. Ha de estarse en consecuencia, a la regla descrita en el artículo 237-9 del C.C .Cat., sobre la necesaria proporción entre las necesidades de los alimentistas y los medios económicos del obligado, así como a lo dispuesto en el artículo 237-7 del mismo Texto Legal , en el supuesto de concurrir dos obligados a la misma prestación de alimentos, que en el presente supuesto son los progenitores, que han de atender a las necesidades alimenticias de los hijos comunes, de manera mancomunada, en base a los recursos económicos de cada uno de ellos.

Partiendo de los hechos que han quedado expuestos como probados, no cabe duda que el padre demandante goza de una buena situación económica, ya que cuenta con trabajo del que percibe una cantidad que resulta suficiente para atender sus necesidades y las de los hijos comunes, siendo propietario de la mitad indivisa de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y de la que pueden disponer los ahora litigantes de la forma que consideren procedente. Por su parte, la Sra. Encarna , no cuenta con trabajo por cuenta ajena ni propia que le reporte unos ingresos, si bien reconoce que tiene solicitada una ayuda de dependencia al cuidar de su madre enferma y que administra la pensión de esta. Además convive con su pareja actual y con el hijo común de los litigantes Laureano nacido el NUM000 de 2.003 (15 años en estos momentos), lo que debe relacionarse con los gastos de los dos hijos comunes, mayores de edad, que conviven con el padre, que asisten a centros públicos de enseñanza y con lo establecido en el artículo 237-1 del C.C .Cat.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, consideramos que la cantidad que se establece en la sentencia recurrida como pensión de alimentos de los hijos mayores de edad que conviven con el padre (300,00 Euros mensuales a razón de 150,00 Euros/mes por cada uno de ellos), resulta excesiva, debiendo fijarse en 200,00 Euros mensuales (a razón de 100,00 Euros/mes por cada uno de los hijos mayores de edad que conviven con el padre), lo que tendrá lugar a partir de la fecha de la presente resolución, por lo que procede estimar de forma parcial el recurso de apelación que se interpone por la actora contra este pronunciamiento de la resolución recaída en la primera instancia.



CUARTO.- Sobre la desestimación de incrementar la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor de edad, Laureano , y mantenimiento de la fijada en la sentencia de divorcio de 24 de febrero de 2.012 (200,00 Euros mensuales más las actualizaciones correspondientes).

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( art. 237-9 del C.C .Cat.).

Valorando los hechos que han quedado expuestos como acreditados y de forma especial los ingresos y capacidad económica de cada uno de los progenitores, la importante diferencia existente entre la capacidad económica de uno y de otro progenitor, así como la extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar que se realiza en la resolución recurrida y transcendencia de la misma, y valorando igualmente las necesidades del hijo menor de edad que convive con la madre así como el hecho de que los dos hijos comunes mayores de edad conviven con el padre, consideramos que la cuantía fijada en la sentencia recurrida resulta insuficiente y desde luego que no respeta el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 237-9 del citado Código Civil de Cataluña , por lo que entendemos que la cuantía de dicha pensión alimenticia debe fijarse en la suma de 350,00 Euros mensuales a partir de la fecha de la presente resolución, por lo que procede estimar igualmente de forma parcial este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Encarna , contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 1617/15, del Juzgado Transversal nº 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Juan Pedro , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en lo referente a las siguientes medidas: 1ª.- Se fija la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos comunes, mayores de edad, Claudio y Ofelia , en 200,00 Euros mensuales (a razón a 100,00 Euros/mes por cada uno de los hijos), a cargo de la Sra. Encarna , a partir de la fecha de la presente resolución.

2ª.- Se establece la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común menor de edad, Laureano nacido el NUM000 de 2.003, a cargo del progenitor no custodio, Sr. Juan Pedro , en la suma de 350,00 Euros mensuales a partir de la fecha de la presente resolución.

3ª.- Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :