Sentencia CIVIL Nº 172/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1218/2017 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0827942120170030620
Recurso de apelación 1218/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 205/2017
Cuestiones.- Condiciones generales. Clausula limitativa del tipo de interés
SENTENCIA núm. 172/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, a 6 de febrero de 2019.
Parte apelante: Banco Mare Nostrum, S.A
Letrado: Antonio Pagan Galán.
Procurador: Francisco Ruiz Castel
Parte apelada: Teodoro
Letrado: Alvaro Azcarraga Gonzalo
Procurador: Manuel Aguilar de la Rosa.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 23 de junio de 2017.
Parte demandante: Teodoro .
Parte demandada: Banco Mare Nostrum, S.A

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'SE ESTIMA la demanda presentada por el Procurador D. Manuel Aguilar de la Rosa, en nombre y representación de D. Teodoro , contra Banco Mare Nostrum y; Se DECLARA la nulidad de pleno derecho ' ex tunc' de la cláusula suelo- techo incluida en el préstamo hipotecario de autos y cuyo contenido literal es el siguiente: ' En cualquier caso, la Entidad tendrá derecho a exigir y el prestatario vendrá obligado a satisfacer intereses, como mínimo, al 3, 50% nominal anual, y como máximo al tipo del 12% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzcan'.

Se CONDENA a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, a abstenerse de aplicarla en el futuro a la actora en sede del referido contrato.

Se CONDENA a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas por ésta de más a la demandada durante el desenvolvimiento del préstamo, como consecuencia de la aplicación de la anterior cláusula, a contar desde la suscripción de la escritura de préstamo hipotecario, incrementada en la que de igual forma se abone de más por la parte demandante a la demandada por el mismo motivo durante toda la tramitación del Procedimiento.

Se CONDENA a la demandada a abonar a la parte actora los intereses legales de las cantidades a cuya restitución resulte condenada conforme a lo interesado en el Suplico de la demanda, considerándose el término inicial para su cálculo el día de realización de cada uno de los abonos realizados por la parte demandante; con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 9 de enero de 2019.

Ponente: Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante solicita la nulidad de la 'cláusula suelo/techo' incorporada a la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita ante notario el día 30 de noviembre de 2012 y contenida en la estipulación sexta bis (tipo de interés variable), interesando se condenara a la demandada al pago de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 , 83 y 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en relación con los artículos 7 a 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

2. La demandada se opuso a la demanda alegando que la actora fue informada de forma adecuada; que la cláusula está redactada en términos sencillos y comprensibles; y que se encuentra claramente identificada en el contrato. En definitiva, sostuvo que cumplieron con todas las obligaciones que les eran exigibles.

3. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad de la estipulación impugnada, al entender el juez a quo que no se había proporcionado al consumidor información suficientemente clara respecto de uno de los elementos definitorios del objeto principal del contrato, no superándose así los requisitos propios del control de transparencia establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , condenando a la parte demandada a restituirle las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha de suscripción del contrato.

4. La sentencia es recurrida en apelación por la demandada alegando que se incorporó al contrato de forma transparente, por lo que tal cláusula debe conservar su validez, solicitando se revocara la sentencia dictada en instancia; mientras que la parte demandante se opuso, interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

5 . Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

6. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control ' de comprensibilidad real de suimportancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los ' contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellasdeberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b)accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre s u existencia y contenido' . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

7. Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideracions reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

8 . Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

9 . En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

10. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó. Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

11 . La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

12. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '... la comprensibilidad real debe inferirse del propiojuego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de lascondiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.



TERCERO . Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del Tribunal.

13 . No cuestionamos que la cláusula tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor. De este modo, la cláusula sexta bis, bajo el epígrafe 'tipo de interés variable' establece en su primer apartado que las partes pactan ' En cualquier caso, la ENTIDAD tendrá derecho a exigir y el prestatario vendrá obligado a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,50% nominal anual; y como máximo al tipo del 12% nominal anual, cualquiera cualquiera que sea la variación que se produzca. Por pacto expreso de las partes quedan sin efecto las reducciones del diferencial que, por vinculación con la Entidad, se establecieron para el presente préstamo, por lo que, en todo caso, durante el resto de vigencia del préstamo, el diferencial citado en el párrafo anterior permanecerá inalterable' . El límite superior e inferior, por tanto, aparecen destacados en mayúsculas, lo que facilita que el consumidor se percate de su presencia y repare en ellos. La ubicación de la cláusula en el contrato es particularmente apropiada en este caso. Lejos de quedar relegada, la cláusula suelo se antepone al resto de pactos que determinan el interés variable. Es decir, la cláusula que limita a la baja la variación del tipo de interés aparece conjuntamente con los otros dos elementos esenciales que determinan el precio. Y sólo esos tres elementos (suelo, referencia bancaria y diferencial), además de estar muy próximos entre sí, aparecen destacados, esto es, la cláusula equipara en su importancia todos los parámetros que debe tomar en consideración el consumidor para conocer el interés aplicable. La cláusula no queda oculta o enmascarada entre multitud de datos ni, como suele ser frecuente, tampoco queda desplazada o postergada frente a otros pactos que no inciden directamente en el cálculo del tipo aplicable (como los índices sustitutorios, bonificaciones, procedimientos de notificación,...).

14 . Las partes ofrecen en sus escritos de demanda y contestación versiones contradictorias sobre el alcance de la información verbal que recibió la actora en las negociaciones previas a la firma del contrato, desprendiéndose lo mismo de los medios de prueba obrantes en autos.

15. Banco Mare Nostrum refiere haber proporcionado a la demandante con antelación suficiente el FIPER, que es, la oferta vinculante que se acompaña con el escrito de contestación a la demanda (folio 153 y ss). En seis páginas se recogen los elementos fundamentales de la operación. Contiene la siguiente información: capital, intereses ordinarios, comisiones, consecuencias del incumplimiento de compromisos vinculados al préstamo para el cliente, tabla de amortización, riesgos de la operación, y cláusula suelo y techo ( anexo 2). En relación a esta última cuestión aparece destacada en un folio independiente, bajo la rúbrica 'Información adicional sobre cláusula suelo y techo', con la firma de la parte actora, y con un redactado muy claro ' El tipo mínimo a aplicar en revisiones del tipo de interés será de 12% y el tipo mínimo a aplicar en revisiones del tipo de interés será de 3, 50% '. El documento FIPER aparece protocolizado junto con la escritura de préstamo hipotecario, y debidamente suscrito por la parte actora, refiriendo la parte demandada que fue suscrita con anterioridad a la firma del préstamo. Del examen de tal documento consta que su fecha de emisión es 29 de noviembre de 2012, esto es, un día antes de la fecha de la firma del préstamo hipotecario. Si bien el contenido de tal documento es muy claro y preciso en todo su contenido, así como partiendo de que este se suscribió en el año 2012, lo cierto es que no consta entregado con la suficiente antelación que permitiera al actor conocer exactamente las características del producto que contratataba, así como de sus riesgos, para así formar correctamente su voluntad de decidir la suscripción o no del mismo, por lo que entendemos que la cláusula suelo controvertida no supera el control de transparencia, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO. - Costas procesales 16 . De conformidad con el articulo 398 de la LEC se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Mare Nostrum, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Terrassa de fecha 23 de junio de 2017 , que se confirma, imponiéndole el pago de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.