Sentencia CIVIL Nº 172/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 212/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

N.I.G. 1102042C20170001437

SENTENCIA N° 172/19

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. RAFAEL LOPE VEGA

Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAÍZ

APELACION CIVIL ROLLO nº 212/19-GU

Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Jerez de la Frontera

JUICIO ORDINARIO nº 345/17

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario referenciado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por Cesareo y GENERALI ESPAÑA S.A., representados por la procuradora Sra. Carballo Valdivieso y asistidos del Letrado Sr. Santiago Gallardo; siendo parte apelada Erasmo, representado por la procuradora Sra. García Bonilla y asistido de la letrada Sra. Berzosa Morcillo.

Antecedentes

PRIMERO-.El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia cuyo Fallo literalmente dice, 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el/la procurador/a Sr/a. GARCIA BONILLA en nombre y representación de D. Erasmo contra D. Cesareo y GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS REASEGUROS, y en consecuencia condeno a éstos a abonar solidariamente al demandante la suma de dos mil -2.000- euros, más los intereses indicados en el fundamento jurídico vigesimoséptimo.'

SEGUNDO-.Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte actora, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo al resto de partes y se elevaron las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes

TERCERO-.Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente, procediéndose a continuación a la deliberación, votación y fallo.

CUARTO-.En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada ha estimado parcialmente los pedimentos de la demanda y ha condenado a los demandados Cesareo y Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros a abonar solidariamente al demandante la suma de 2.000 euros, mas intereses legales e imponiendo a cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada, alegando como motivo de recurso la incongruencia interna de la sentencia apelada, dado que según expone, el fallo de la misma resulta incomprensible al haber reconocido que no concurre en el actuar del Sr. Cesareo responsabilidad alguna, ni se ha producido daño alguno al actor, pero al mismo tiempo, reconoce una indemnización por un hipotético daño moral cuantificado conforme a criterios ajenos al debate jurídico planteado. Añade que resulta incomprensible que la sentencia admita 'serias dudas de hecho' que justifican no condenar a los demandados al pago de costas. También resulta contradictorio que se les condene al pago de intereses de demora.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la incongruencia interna tiene lugar 'por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -' ratio decidendi '- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos' ( Sentencias del TS 668/2012, de 14 de noviembre ; de 8 de octubre; y 291/2015, de 3 de junio de 2015).

La incongruencia interna implica la infracción del artículo 218.2 LEC en relación con el artículo 248.3 LOPJ. Ciertamente es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 10 de abril de 2002 y 28 de junio de 2006) sin incluir la motivación o los argumentos (sentencias de 2 de marzo de 2000 , 11 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2007), añadiendo , respecto a la incongruencia en sentencia de 15 de febrero de 2005 que 'como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996, permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003, según la cual 'la incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva - 'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia.' Y es que como razona la STS 92/2018, de 19 de febrero de 2018, 'Como recientemente ha reiterado la sentencia 586/2017, de 2 de noviembre, 'la llamada 'incongruencia interna' en tanto que contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución, no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación, al ser esta irrazonable y contradictoria '.

Aplicando el criterio jurisprudencial expuesto, el Tribunal no aprecia en la sentencia apelada incongruencia interna. Considera que el fallo es coherente con los argumentos fácticos y jurídicos expuestos a lo largo de los fundamentos de derecho de la sentencia.

La sentencia apelada, en el fundamento jurídico quinto, analiza las actuaciones procesales llevadas a cabo ante la jurisdicción social, alcanzando las siguientes conclusiones:

-que la demanda no fue presentada por el letrado Sr. Cesareo, sino por un Graduado Social, si bien en la sentencia dictada en el procedimiento sí se aludía al demandado, como letrado del actor, lo que apunta razonablemente a una personación posterior de aquél en el procedimiento en nombre de su cliente.

-El ejercicio tardío de la acción no puede achacarse al demandado Sr. Cesareo pues en el momento de presentar la demanda no era el letrado que defendía los intereses de D. Erasmo.

-El demandado sr. Cesareo no era el letrado del Sr. Erasmo al tiempo de presentar la papeleta de conciliación, interviniendo en la celebración del acto de conciliación el graduado social que entonces defendía los intereses del Sr. Erasmo.

En base a todo ello, la sentencia apelada concluyó que 'Ya se dijo que el demandado no fue quien presentó la demanda de despido en nombre del actor. No puede pues exigirse responsabilidad a D. Cesareo ni por la posible caducidad de la acción, ni por el hecho de que el Juzgado de lo Social declarase de oficio su falta de jurisdicción para conocer de la demanda'.

Insiste la parte recurrente que se ha razonado de forma contradictoria a la hora de valorar las actuaciones realizadas ante la jurisdicción social y las llevada a cabo por el demandado Sr. Cesareo ante la jurisdicción contenciosa-administrativa. En el primer caso, se afirma en la sentencia apelada que para recurrir la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, el letrado precisaba de instrucciones precisas de su cliente a fin de recurrir la sentencia y sin embargo, en el seno del proceso contencioso-administrativo se dice que debió presentar la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, salvo orden posterior expresa de su cliente.

El Tribunal considera que no existe la contradicción denunciada, dado que estamos ante supuestos de hecho diferentes. En el primer caso, se había dictado sentencia por el Juzgado de lo Social apreciando la falta de jurisdicción para el conocimiento de la demanda presentada. Es evidente que ante dicha resolución, el letrado Sr. Cesareo precisaba de instrucciones precisas de su cliente para la interposición de recurso de suplicación. Entendemos que si el cliente quería acudir a la segunda instancia por disconformidad con el pronunciamiento dictado, debía comunicarlo a su letrado en orden a formalizar el recurso. Consideramos que es criterio lógico y razonable atribuir al cliente la decisión de recurrir o no la resolución dictada. Por otra parte, no es procedente polemizar sobre este tema, dado que ninguna controversia se ha planteado en relación a la actuación del letrado sr. Cesareo por el hecho de que no interpusiera recuso contra la sentencia del Juzgado de lo Social. No podemos obviar que la incompetencia del Juzgado de lo Social para conocer de la acción ejercitada era palmaria y evidente.

En relación a las actuaciones llevadas a cabo ante la jurisdicción contenciosa-administrativa, el Sr. Erasmo había encomendado al Letrado Sr. Cesareo la interposición de recurso contencioso-administrativo, el cual fue presentado con por letrado demandado con fecha 13 de noviembre de 2011. La existencia del encargo consistente en la defensa de los intereses del cliente ante la jurisdicción contenciosa-administrativa ha quedado probada de forma clara y terminante. Por tanto, el letrado demandado estaba encargado de iniciar y proseguir el proceso por sus trámites legales. Había recibido instrucciones precisas en tal sentido. Si tras el examen del expediente, observó datos que podían incidir de forma negativa y desfavorable en la estimación final de la pretensión del cliente, hasta el punto de desaconsejar la presentación de la demanda y la continuación del proceso, debió recabar de su cliente la decisión a adoptar. Se ha producido un cambio respecto a las circunstancias valoradas a la hora de interponer el recurso. Considera el Tribunal que el letrado por sí solo no podía adoptar la decisión de no presentar la demanda, no podía contradecir las instrucciones que hasta el momento había recibido de su cliente. Precisaba de nuevas instrucciones del mismo. Si no las obtuvo o no las recabó debidamente entendemos que la prudencia profesional exigía la presentación la demanda, tal y como se le había encomendado inicialmente.

Como podemos comprobar en ambos supuestos en la sentencia apelada se ha razonado con arreglo a un mismo criterio que reputamos lógico y razonable y acorde con la lex artis. En ambos casos, en la relación contractual que une a letrado con su cliente, aquél tiene el deber de informar del estado del proceso, de la conveniencia o no de proseguir el proceso, de las posibilidades de éxito o fracaso de la acción ejercitada. En definitiva, ya fuera para la interposición del recurso o bien para desistirse de la demanda contenciosa-administrativa, en ambos casos era necesario que el letrado recabara la autorización expresa de su cliente. No apreciamos pues, la contradicción denunciada.

En relación al hecho de que la demanda fue presentada si bien fue inadmitida, alega que dicha su inadmisión se fundó en un criterio doctrinal del Juzgado al interpretar los límites del art. 52 de la LRJCA y que el auto de inadmisión no fue recurrido por decisión del cliente Sr. Erasmo.

Ha quedado probado que la demanda fue presentada una vez transcurrido el plazo legalmente previsto para ello. El transcurso del plazo es un hecho objetivo sobre el que no cabe discusión y dio lugar a la caducidad del recurso. En este caso, sí reconoce la parte apelante que fue el cliente el que decidió no recurrir en reposición el auto que declaró caducado el recurso. En definitiva, volvemos a aplicar el mismo criterio, el letrado necesita recabar la opinión de su cliente para adoptar decisiones que inciden de manera principal en la marcha y prosecución del proceso.

Los razonamientos expuestos nos llevan al rechazo del motivo al no apreciar la incongruencia interna que se denuncia, sino la exposición de razonamientos jurídicos a justados a parámetros lógicos y razonables.

SEGUNDO.-La parte apelante ha alegado como segundo motivo de recurso el error en la valoración de la prueba por admitir que el despido se le comunicó al trabajador el día 17 de enero en lugar de la fecha en que éste reconoció en la demanda, 30 de diciembre.

La parte apelante no desarrolla el motivo ni explica la incidencia del supuesto error. La sentencia apelada aborda dicha cuestión en el fundamento jurídico décimo séptimo. Sostenía el demandado que la interposición tardía del previo recurso de alzada privaría de fundamento a la posterior demanda y que por tanto, ningún perjuicio habría causado la no formalización de ésta.

Tenemos que en el propio recurso de alzada se expresaba que la resolución de la Consejería de Empleo había sido notificada el día 17 de enero de 2012. Dicho recurso fue interpuesto por el Graduado Social sr. Gordillo Roselló. Sin embargo, la parte recurrente sostiene que dicha notificación se produjo el día 30 de diciembre de 2011.

El Tribunal asume y comparte el criterio de distribución de la carga de la prueba que se ha sostenido en la sentencia apelada, fundamento jurídico décimo séptimo. En efecto, si la constatación del carácter extemporáneo del recurso de alzada hubiera sido factor esencial para no formalizar la demanda, en cuanto hecho impeditivo o excluyente de la pretensión deducida en la demanda, la carga de su prueba correspondería a la parte demandada, con arreglo a lo dispuesto en el art. 217.3 de la LEC. La probanza de dichos hechos pudiera haberse obtenido recabando testimonio de las actuaciones en el proceso correspondiente, entendiendo el tribunal que dicho medio de prueba está a disposición de las partes litigantes, interesando su proposición en este caso a la parte demanda. El vacío probatorio existente impide concluir con el grado de certeza necesario que la notificación fue practicada al Sr. Erasmo en fecha 30 de diciembre de 2011. Dicha falta de prueba debe perjudicar a la parte demandada con arreglo a las regla de distribución de al carga de la prueba antes mencionada.

TERCERO.-LContinuando con el error en la valoración de la prueba, centra el error valorativo en el certificado de 2 de agosto de 2018 emitido por la empresa Bahía San Kristóbal. En virtud del cual resultó probado que ninguno de los trabajadores afectados por el ERE había obtenido la nulidad o improcedencia del despido, por lo que ninguna duda puede recaer sobre la improsperabilidad de las acciones planteadas por el trabajador.

Dicho certificado ha sido valorado en la sentencia apelada, fundamento jurídico vigésimo tercero, como dato indiciario relevante acerca de que no consta pérdida de oportunidad susceptible de dar lugar a un perjuicio material de carácter económico para el actor. El Tribunal considera que dicho medio probatorio ha sido correctamente valorado y por tanto, no aprecia error valorativo alguno.

Idéntica valoración ha de realizarse respecto del caso de D. Luis Antonio, trabajador compañero del actor. El Tribunal da por íntegramente reproducidos los razonamientos de la sentencia recurrida que asume y comparte totalmente, sin que tenga nada mas que añadir.

La valoración de ambos medios de prueba ha llevado al juzgador a concluir que no procede conceder al actor indemnización alguna por la pérdida de oportunidad. Esta decisión no excluye el daño moral producido al actor, dado el carácter instrumental del derecho a la tutela judicial efectiva, que no necesariamente se traduce en el derecho a obtener una resolución de fondo estimatoria de la pretensión, sino que puede verse satisfecho con una resolución contraria a sus intereses, siempre que esté motivada.

El motivo de recurso debe ser rechazado.

CUARTO.-Insiste la parte recurrente en la inexistencia de responsabilidad. En la resolución del motivo es necesario exponer el criterio jurisprudencial seguido por el Tribunal Supremo en materia de responsabilidad civil de los abogados en el ejercicio de su profesión.

Comenzaremos recordando que el art. 42.1 Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, precisa que 'El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad'. Y es exigible su responsabilidad en los términos del art. 78. 2 del Estatuto: 'Los abogados en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio'. Por su parte, el art. 13.9 e) del Código Deontológico adaptado a dicho Estatuto impone al abogado la obligación de poner en conocimiento del cliente la evolución del asunto encomendado y, en fin, que esta misma obligación le impone el art. 3.1.2 del Código Deontológico de la Abogacía Europea.

También en cuanto a las obligaciones profesionales del abogado con su cliente nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2013 -que reproduce la reciente de 10 de Junio de 2019- que 'El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso (...) La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2005, RC núm. 971/1999 (EDJ 2005/116838) EDJ 2005/116838 y 21 de junio de 2007, RC núm. 4486/2000 EDJ 2007/80182). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005 EDJ 2005/116838 (EDJ 2005/116838 ), 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 EDJ 2006/37247 (EDJ 2006/37247), 26 de febrero de 2007 RC núm. 715/2000 EDJ 2007/13389, entre otras). Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 del Código Civil EDL 1889/1 ( STS de 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002 EDJ 2008/147629)'.

En los mismos términos se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2010, que señala 'La responsabilidad civil profesional del abogado exige la concurrencia de los siguientes requisitos: El incumplimiento de sus deberes profesionales. La prueba del incumplimiento. La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa . Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades'. Por tanto, la mera negligencia profesional, el incumplimiento de las reglas del oficio por el abogado no determina sin más el derecho del cliente a una indemnización económica por pérdida de oportunidad o responsabilidad profesional, sino que para ello debe probarse la relación de causalidad entre esa negligencia y el daño, que debe ser probado como la negligencia misma.

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo ( SSTS de 9 de marzo de 2011, rec. nº 1021/2011; 27 de septiembre de 2011, rec. nº 1568/2008 (EDJ 2011/276920); 27 de octubre de 2011, rec. nº 1423/2008 (EDJ 2011/242200), y 28 de junio de 2012, rec. nº 546/2009 (EDJ 2012/201030); 19 de noviembre de 2013 ) que el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. De ahí que, en orden a su valoración económica, no pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. La valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente ( SSTS de 20 de mayo de 1996, rec. nº 3091/1992 ( EDJ 1996/2669 ), 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, rec. nº 110/2002, 3 de julio de 2008 rec. nº 98/2002 , 23 de octubre de 2008, rec. nº 1687/03 (EDJ 2008/217196 ) y 12 de mayo de 2009, rec. nº 1141/2004 (EDJ 2009/82789)). Y en similares términos se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Julio de 2006, señalando que 'El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales'.

El Tribunal considera que los criterios jurisprudenciales expuestos han sido correctamente aplicados en la sentencia apelada en la resolución del conflicto enjuiciado. Ha quedado probada la actuación negligente del letrado al no presentar la demanda en el proceso contencioso-administrativo, pues como exige el Estatuto General de la Abogacía y el Código Deontológico debe poner en conocimiento del cliente la evolución del asunto y recabar su opinión en orden a adoptar decisiones que influyan de forma decisiva en la marcha del proceso. En el presente caso, estimamos que probado que el demandado no se puso en contacto con su cliente, no recabó su opinión para decidir si finalmente se interponía o no la demanda. Este hecho negativo afirmado por el actor ha sido contradicho por la parte demandada, en el sentido de afirmar que si contactó con el cliente con tal objeto, si bien no obtuvo respuesta alguna de éste. Incumbía a la parte demandada la carga de la prueba de estos actos de comunicación. Sin embargo, ningún medio de prueba ha practicado el demandado. Dichas comunicaciones que pueden llevarse a cabo por correo electrónico, mensajes de teléfono móvil, por carta o llamada telefónica no han sido probados en el proceso por medio de prueba alguno, mas que las propias afirmaciones del demandado. Sentada pues la responsabiliad del lestrado demandado, la sentencia ha razonado que no corresponde al actor percibir indemnización por pérdida de oportunidades y sí le corresponde por el daño moral sufrido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2013, recuerda: 'En relación con la responsabilidad civil contractual de los abogados por negligencia en el desempeño de su actuación profesional, y más concretamente en relación con la identificación del tipo de daño causalmente vinculado con aquella, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo (entre las más recientes, sentencias de 9 de marzo de 2011, 27 de septiembre de 2011, 27 de octubre de 2011 y 28 de junio de 2012, que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones - y, desde luego, en el caso enjuiciado -, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. De ahí que, en orden a su valoración económica, no pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente ( sentencias de 20 de mayo de 1996, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, 3 de julio de 2008, 23 de octubre de 2008 y 12 de mayo de 2009)'. Resulta evidente, por tanto, que toda indemnización solicitada por pérdida de oportunidad procesal exige la debida prueba a cargo del demandante de que realmente ha visto frustrado el éxito de su pretensión u oposición.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que afirma la compatibilidad de las indemnizaciones por daño moral y pérdida de oportunidades. En nuestro caso exigía la prueba de esa razonable certidumbre o probabilidad de que si el Sr. Cesareo hubiera presentado la demandas en plazo legal, la misma hubiera sido estimadas en su integridad o al menos estimadas en parte. Dado que el juzgador no alcanzó ese convencimiento no concedió al actor la indemnización por pérdida de oportunidades. Dicho pronunciamiento no ha sido combatido en la alzada y por tanto, debe permanecer inalterable.

Por lo que se refiere a la indemnización por daño moral, compartimos la conclusión de la sentencia apelada acerca de que la no presentación de la demanda en el seno del proceso contencioso-administrativo frutó el acceso del actor a la jurisdicción y el derecho fundamental de éste a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, es decir, una resolución motivada y fundada en Derecho sobre la pretensión deducida, ya fuera estimatoria o desestimatoria. No se han puesto de manifiesto en el proceso que la demanda fuera infundada o que tuviera escasas o nulas probabilidades de prosperar por la existencia de obstáculos insalvables. En base a ello, el Tribunal considera razonable la concesión de dicha indemnización por daño moral en la cuantía fijada que se considera prudente y moderada.

Los razonamientos expuestos nos llevan al rechazo del motivo.

QUINTO.-La parte apelante ha impugnado el pronunciamiento que le condena al pago de intereses. La sentencia apelada ha condenado a la compañía de seguros al pago de los intereses previstos en el art. 20 de la LCS, intereses impuestos ex lege y que no precisan de petición de parte. Al codemandado Sr. Cesareo le ha impuesto el interés legal previsto en el art. 1100, 1101 y 1108 del C. Civil. Alega la parte apelante que dichos pronunciamientos condenatorios al pago de intereses entran en contradicción con la no condenada al pago de costas por apreciar dudas de hecho.

La sentencia apelada recoge dos criterios de imposición de costas. En primer lugar, el hecho de que la demanda ha sido estimada parcialmente y en segundo lugar la existencia de dudas de hecho. Bastaría solo la aplicación del primer criterio para imponer a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Por tanto, entendemos que el segundo criterio expuesto para mayor abundamiento es un criterio del que se puede prescindir en el presente caso; concurran o no dudas de hecho permanece el primer criterio de imposición de costas que se ha utilizado.

A juicio del Tribunal dicho criterio no es determinante del pronunciamiento de imposición de costas procesales en el presente caso y por tanto, no apreciamos contradicción alguna. El motivo debe ser rechazado.

SEXTO.-Los razonamientos expuestos llevan a la desestimación del recurso de apelación y a la íntegra confirmación de la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Carballo Valdivieso en nombre y representación de D. Cesareo y Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Jerez de la Fra. En el juicio ordinario nº 345/2017 y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta, modificada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de CINCUENTA EUROS (50 €), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banco Santander, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0212/19, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J. 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, regulado en la Orden de HAP/ 2662/2012, de 13 de Diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8 de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.