Sentencia CIVIL Nº 172/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 235/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00172/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27028 42 1 2017 0002854
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000235 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000535 /2017
Recurrente: HIPOLITO S.L.
Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA
Abogado: JAVIER SANCHEZ DEL VALLE VAZQUEZ
Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y
DIRECCION001 NUM002 DE LUGO
Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ SANTOS
Abogado: GLORIA HERNANDEZ LOPEZ
S E N T E N C I A Nº 172/2019
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS
En LUGO, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000535 /2017 , procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 2 de
LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000235 /2018 , en los
que aparece como parte apelante, HIPOLITO S.L ., representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
RICARDO LOPEZ MOSQUERA, asistido por el Abogado Sr. JAVIER SANCHEZ DEL VALLE VAZQUEZ, y
como parte apelada-impugnante, COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001

Y DIRECCION001 NUM002 DE LUGO , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARIA
FERNANDEZ SANTOS, asistido por el Abogado Sra. GLORIA HERNANDEZ LOPEZ, sobre responsabilidad
civil, derivada de defectos constructivos e incumplimiento contractual, siendo ponente la Magistrada la Iltma.
Sra. Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, estimando parcialmente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 DIRECCION001 nº NUM002 de Lugo, en la persona de su presidente don Marino , representada por la Procuradora Sra. Fernández Santos, frente a la entidad mercantil Hipólito S.L, representada por el Procurador Sr. López Mosquera, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 184.661,5 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'; que ha sido recurrido por ambas partes, habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 27 de febrero de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y
PRIMERO.- En lo que interesa a esta alzada la Comunidad de propietarios de Vilaverde nº NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 nº NUM002 de Lugo ejercita acción de responsabilidad civil derivada de defectos constructivos y por incumplimiento contractual frente a Hipólito S.L., solicitando una indemnización por daños y perjuicios de 250.670,88 € más los intereses legales.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 184.661,5 € más los intereses legales desde la interpelación judicial hasta su completo pago. Contra dicha resolución judicial presentan recurso de apelación ambas partes.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hipólito S.L. se basa esencialmente en la existencia de error en la valoración de la prueba. Concretamente alega: infracción del concepto de daño, del concepto de reparación y del principio de reparación integral del daño; existencia de enriquecimiento injusto, e improcedencia del establecimiento de intereses desde la interpelación judicial por aplicación del principio 'In iliquidis non fit mora'.

El recurso presentado por la representación procesal de la Comunidad de propietarios se basa también en una errónea valoración de la prueba en lo que respecta a la medición de las fachadas y a la superficie afectada por daños.



TERCERO.- La sentencia de primera instancia, por lo que se refiere a las patologías que presentan las fachadas de los tres edificios propiedad de la Comunidad demandante, comparte las conclusiones de los informes aportados por la actora y el perito judicial que coinciden al afirmar que dichas patologías traen causa del proceso de edificación y se centran en una defectuosa aplicación del mortero monocapa; y para la valoración de los daños comparte el criterio recogido en el informe del Sr. Salvador (perito judicial), y entiende que la superficie de las fachadas con mortero monocapa es de 5.961,93 m2, mientras que la zona afectada por daños a tomar en cuenta es de 436,56 m2 repartidos a lo largo de los tres edificios.

La valoración probatoria realizada en instancia no debe verse modificada en la alzada en tanto que su resultado no sea ilógico, arbitrario o contrario a las reglas de la sana crítica, o incurra el juzgador en un error patente, máxima que con reiteración viene manifestando la jurisprudencia. Y en el caso que nos ocupa, tras el examen de la prueba practicada, incluido el visionado de los DVD, no se aprecia ningún motivo para modificar el criterio plasmado por la Jueza en la sentencia recurrida.

Muestra la entidad recurrente, Hipólito S.L., en sede de apelación, su conformidad con que la superficie afectada por alguna patología es de 436,56 m2, así como también respecto a las actuaciones de reparación que el Sr. Salvador sugiere para ese 7,32% de superficie dañada (partidas 1ª y 2ª del presupuesto), sin embargo discrepa por injustificada con la medida de lavado a presión de toda la superficie de las fachadas, porque si la superficie afectada por patologías es de un 7,32% de las fachadas, lavar y pintar el 92,68% restante, donde el mortero monocapa no ha perdido su función, supondría igualar las fachadas estéticamente, lo que excedería la propia y pura reparación.

No podemos compartir dicha afirmación, porque los daños que muestran las fachadas no se localizan en un único punto, sino que están repartidos a lo largo de los tres edificios en diferentes zonas, y además, es lógico que tras las reparaciones se efectúe un lavado de las fachadas en su totalidad y se proceda a pintarlas, porque el hecho de limitarse a lavar o limpiar únicamente la zona reparada y luego pintarla, daría lugar a la aparición de parches, como los que muestran estas edificaciones en las fotografías, resultado de las reparaciones puntuales que la empresa demandada llevó a cabo a requerimiento de la comunidad de propietarios a lo largo de estos años. Propone la recurrente hacer una igualación de las fachadas con productos al efecto existentes en el mercado, pero ni especifica de que productos se trata, ni los ha usado con anterioridad en las reparaciones acometidas, y tampoco los peritos propuestos por la actora ni el perito judicial contemplan esta posibilidad, por lo que consideramos que resulta más adecuado, en aras a alcanzar la uniformidad de color de todas las fachadas, la limpieza y posterior pintado de las mismas. No podemos olvidar que la entidad del resarcimiento abarca todo el menoscabo económico sufrido consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que sufrió el daño y la que tendría de no haberse producido el hecho dañoso, es decir, lo que se pretende es reponer las fachadas con las características y calidades que fueron objeto de contrato, y por las que en su día pagaron los compradores de las viviendas de esos tres edificios, por lo que la uniformidad de color es necesaria para una adecuada reparación de los daños ocasionados, además de que el propio Ayuntamiento de Lugo, notifica a la Comunidad la vulneración de ciertos deberes generales de conservación de los inmuebles recogidos en la vigente normativa, entre ellos el artículo 303 de la Ordenanza Municipal de Protección ambiental: 'Estética de las fachadas' , lo que se debía a los parches o diferencia de tonalidades que presentaban las fachadas de los edificios a raíz de las reparaciones que Hipólito S.L. efectuó.

No existe por tanto infracción del principio de reparación integral del daño.

No considera esta Sala que exista enriquecimiento injusto por parte de la comunidad demandante, por un lado, como ya explicamos en el párrafo anterior, pintar la totalidad de las fachadas es una actuación comprendida en la reparación integral del daño, y por otro, entendemos que no ha sido la falta de mantenimiento, como alega la demandada, la causa de la mayor parte de los daños sufridos, porque hay tres periciales, incluida la judicial, que coinciden al afirmar que nos hallamos ante defectos constructivos, principalmente en la aplicación del mortero monocapa, que carece en muchos puntos del espesor exigido en el proyecto. Y si bien es cierto que las obras de reparación que la comunidad está acometiendo en la actualidad suponen una mejora de las fachadas de la vivienda respecto a lo contenido en el proyecto original, pues como dijo D. Juan María , representante legal de Revestimientos Raposo, en las reparaciones se van a utilizar materiales diferentes a los que hay, de mejor calidad, añadiendo que las obras se están ejecutando ' en toda la superficie de la fachada, es un revestimiento total de la fachada menos en las zonas de aplanado de piedra '; que el Sr. Pedro Antonio declara que recomendó un mortero de mayor calidad para que dure, y el Sr.

Salvador también entiende que el tratamiento que se propone por la demandante es ' algo a mayores ' de lo que sería la reparación que él entiende adecuada, no existe tampoco por este motivo enriquecimiento injusto, pues aunque el presupuesto de Revestimientos Raposo, empresa encargada de las obras es de 330.415 €, la cantidad reclamada por la comunidad es de 250.670,88 €, y la concedida por la Juzgadora de instancia, tras la valoración de toda la prueba practicada, es de 184.661,5 €, por lo que la demandada no se hace cargo del importe total de las reclamaciones, teniendo que ser la comunidad de propietarios quien asuma el resto.

Finalmente, alega también Hipólito S.L., la improcedencia del establecimiento de intereses desde la interpelación judicial en aplicación del principio 'in iliquidis non fit mora'.

Sobre este tema es obligado recordar que ha sido superado desde hace ya tiempo el estricto criterio con que el principio ' in iliquidis non fit mora' era aplicado por nuestros tribunales, atendiendo ahora, en caso de deudas ilíquidas, al 'criterio de la razonabilidad' aplicado al caso concreto. Sirva como ejemplo, entre otras, lo plasmado en la STS de 26 de septiembre de 2012 : 'Esta Sala ha seguido el criterio con arreglo al cual, prescindiendo del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora', atiende al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del 'dies a quo' del devengo. Este moderno criterio, según precisan las Sentencias de 16 de noviembre de 2007 - que cita las de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 - y de 19 de mayo de 2008 , entre las más recientes, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues - como precisa la Sentencia de 20 de febrero de 2008 -, la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía '.

En el caso que nos ocupa, está más que fundada la reclamación de la comunidad de propietarios, tras años sufriendo diversas patologías en las fachadas de los edificios, pese a las reparaciones puntuales que hizo la demandada, siendo además objeto de expediente de ejecución forzosa de obras por parte del Ayuntamiento de Lugo, que obliga a los propietarios a revisar pormenorizadamente las fachadas, a retirar el recubrimiento existente con riesgo de desprendimiento y a dar un nuevo tratamiento a las fachadas que deberá ser idéntico al existente incluso en el color del acabado. Y a pesar de que la entidad demandada realizó algunas reparaciones a solicitud de la comunidad, tras ser informada de las reparaciones que hay que acometer, su postura fue, que el principal problema de las fachadas era el transcurso del tiempo y la falta de mantenimiento, negándose a llevar a cabo una reparación completa de las tres fachadas, aunque ofreciéndose a llegar a un acuerdo amistoso que consistiría en el arreglo parcial de las fachadas. En la contestación a la demanda, tras conocer las obras que estaba ejecutando la comunidad, solicitó la desestimación íntegra, no sólo por los motivos antes alegados, sino también por entender que lo que la comunidad pretendía era una mejora ostensible de las fachadas realizadas inicialmente. Lo cierto es que los arreglos que hasta entonces la demandada había realizado no solucionaron los problemas, lo que explica la demanda de la comunidad, pero también es razonable la oposición de la demandada, cuando al conocer la envergadura de las obras y su precio, entendiese excesivo el importe reclamado, teniendo en cuenta además que los edificios se levantaron hace ya quince años.

Por estas razones, estimamos que no procede que la demandada pague intereses desde la interposición de la demanda, sino desde la firmeza de la sentencia.



CUARTO.- Recurre a su vez la sentencia de primera instancia la comunidad de propietarios alegando error en la valoración de la prueba, en concreto en dos puntos: la medición de las fachadas y la superficie afectada por daños.

Ante todo hemos de partir de que el informe pericial es una prueba especialmente relevante por su objetividad, fundamentalmente cuando los informes aportados por las partes son contradictorios, o al menos sus conclusiones y soluciones a adoptar, en su caso, son tan diferentes, que inducen a prestar una mayor atención a las vertidas por el perito designado por el juez.

En este caso, la parte demandante afirma que las fachadas miden 7.745,58 m2, una vez descontados los huecos y la zona de granito con la que cuenta el edificio, y que para ello se recogieron las mediciones que constan en el proyecto y luego se hizo una medición in situ por el contratista y el director de ejecución de las obras D. Pedro Antonio . Además señalan que en los presupuestos ofrecidos por distintas empresas para ejecutar las obras, aportados en la audiencia previa, el de Fidalgo hace constar 9.240 m2 de superficie, y en el de Nordex un coste de 370.250 € a 42 €/m2, con lo cual son 8.815 m2. Se contemplan medidas superiores a la que consta en el proyecto para descontar luego huecos y aplacado de granito.

Por su parte, el perito judicial, el Sr. Salvador , mantiene que pese a que en el proyecto se dice que la superficie total del mortero monocapa es de 7.745,58 m2, a su entender la superficie a tomar en cuenta no es esa, porque en el proyecto no estaba previsto colocar piedra, esto es, no se contempla el aplacado de granito, entendiendo que se trató de una decisión posterior, e igual que no está previsto en el proyecto, no está especificado ni medido lo que se colocó en realidad, y donde se colocó piedra, no pudo colocarse mortero monocapa, razón por la que descuenta de los 7.745,58 m2 las zonas donde el aplacado ha sido colocado, y obtiene una superficie de 5.961,93 m2.

Lo que se afirma respecto a los presupuestos de Nordex y Fidalgo, no resulta convincente, a juicio de esta Sala, para mantener la postura defendida por la comunidad demandante, en cuanto no parece muy lógico ofrecer un presupuesto que luego habrá de minorarse una vez se descuenten los huecos y el aplacado de granito. Tiene más sentido que los m2 que constan en el proyecto, disminuyan si se decidió posteriormente añadir piedra en determinadas zonas. Consideramos que la conclusión a la que llega el perito judicial es razonable y no procede modificarla, pese a las manifestaciones de la parte actora.

Y en cuanto a la superficie dañada, parten los peritos de la demandante de que las patologías existen en aproximadamente un 30% de la superficie de las fachadas. Frente a esta estimación, el perito del demandado entiende que la superficie dañada es de unos 216,02 m2, y por su parte, el Sr. Salvador sostiene que la superficie afectada es de 436,56 m2. Ante tan diferentes estimaciones, considera la juzgadora de instancia, con lo que esta Sala muestra su conformidad, que debe prevalecer el criterio del perito judicial, quien afirma llegar a tal conclusión tras ver los edificios y las fotografías aportadas, añadiendo un 10% más por si hubiese patologías que no se aprecian a simple vista, siendo necesarias catas para comprobarlo. Esta decisión no es ajena a la objetividad que se presume a las periciales judiciales frente a la mayor subjetividad de las periciales de parte.

Por estas razones hemos de desestimar el recurso presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios.



QUINTO.- Se estima en parte el recurso presentado por Hipólito S.L lo que determina que no se haga especial imposición de las costas de esta alzada de conformidad con lo establecido en al art. 398.2 LEC .

Se desestima el recurso presentado por la comunidad de propietarios, no obstante la existencia de dudas de hecho sobre algunos aspectos de la cuestión discutida, dan lugar a que no proceda, conforme a lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la LEC , expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 nº NUM002 de Lugo, y se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Hipólito, S.L., contra la sentencia dictada en fecha de 12 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Lugo . Se revoca parcialmente la sentencia y se declara: La demandada debe abonar a la actora la cantidad de 184.661,5 euros más los intereses legales desde la firmeza de la sentencia hasta su completo pago.

No se hace especial imposición de costas en ninguno de los dos recursos.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.