Sentencia CIVIL Nº 172/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 101/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00172/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36060 41 1 2017 0000727
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000188 /2017
Recurrente: Carmela
Procurador: ISABEL PARAMO FERNANDEZ
Abogado: PILAR ABALO LOPEZ
Recurrido: Fernando , MINISTERIO FISCAL
Procurador: PEDRO ANDRES BARRAL VILA
Abogado: LORENA SANDE LLOVO
S E N T E N C I A Nº: 172/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a treinta de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000188/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de

DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101/2019 ,
en los que aparece como parte apelante, Dª. Carmela , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra.
ISABEL PARAMO FERNANDEZ, asistida por la Abogada Dª. PILAR ABALO LOPEZ, y como parte apelada,
D. Fernando , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO ANDRES BARRAL VILA, asistido
por la Abogada Dª. LORENA SANDE LLOVO, siendo pate en los autos el MINISTERIO FISCAL, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando como estimo en parte las pretensiones articuladas por la Procuradora Sra. Doldan De Caceres, en nombre y representación de Dª Carmela , frente a D. Fernando , representado por la Procuradora Sra. Ferradans Padín, debo declarar y declaro la disolución , por causa de divorcio, del matrimonio formado por ambos litigantes, contraído en DIRECCION000 (Pontevedra) en fecha 7 de abril de 2012, con todos sus efectos legales.

Como medidas definitivas , adopto las siguientes: 1ª- Se atribuye a ambos progenitores guarda y custodia compartida respecto de los hijos comunes, Leon y Hipolito , siendo conjunta la titularidad de la patria potestad.

Dicho sistema de guarda y custodia compartida se articulará del siguiente modo: a) Periodos alternos semanales de custodia de los menores, siendo el día de intercambio el lunes, de modo que el progenitor que ostenta la custodia dejara a los menores en el centro escolar , haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente. Si fuese festivo el lunes, la entrega de los menores será en el domicilio del otro progenitor a la misma hora que la de entrada en el centro escolar.

b)-Dicho sistema se suspenderá durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, que regirá lo siguiente:- Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos, uno desde el día en que comiencen las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 16,00 horas siendo la recogida de los menores en el centro escolar y otro desde el 31 de diciembre con recogida de los menores en el domicilio del otro progenitor hasta el fin de las vacaciones escolares, que entregara a los niños en el centro escolar. En defecto de acuerdo, elegirá el período vacacional la madre los años pares y el padre los impares.

Las vacaciones de Semana Santa, los menores las disfrutarán alternativamente con cada progenitor, disfrutando la madre de los menores los años pares y el padre los impares, recogiendo a los menores en el centro escolar el día de inicio de las vacaciones y reintegrándolos el día que se reanude el curso en el mismo centro escolar.

Las vacaciones de verano, se dividirán en dos períodos, uno desde el inicio de las vacaciones escolares en que los menores serán recogidos en el centro escolar hasta el 31 de julio a las 16,00 horas y otro desde las 16,00 horas del 31 de julio en que los menores serán recogidos en el domicilio del progenitor que los tenga en su compañía, hasta el día en que se reanude el curso escolar que los menores serán entregados en el centro escolar, correspondiendo la elección del período de disfrute en defecto de acuerdo, a la madre los años pares y al padre los impares.

2.- En materia de Alimentos:- cada progenitor se hará cargo de los alimentos de los menores durante los periodos que estén en su compañía, ya sea de semanas alternas o de vacaciones que le correspondan Los gastos extraordinarios necesarios (material escolar d inicio y seguimiento de curso escolar, incluida ropa, equipo deportivo, clases extraescolares de apoyo que necesiten los menores para su normal rendimiento escolar y personal, clases o sesiones de terapia y rehabilitación, gastos médicos, quirúrgicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social), serán tomados de mutuo acuerdo por ambos progenitores y abonados por mitad.

Los gastos extraordinarios complementarios, tales como clases de pintura, música, campamentos, excursiones, cursos en el extranjero, deberán ser pactados previamente por las partes constando expresamente y por escrito dicha autorización o en su defecto autorización judicial. De ser adoptados por un progenitor sin autorización expresa del otro o sin autorización judicial, el que decidió el gasto deberá abonarlo íntegramente.

Una vez que los hijos comiencen los estudios universitarios, también tendrá la consideración de gastos extraordinarios y serán asumidos al 50% por ambos progenitores, los gastos de hospedaje y manutención si residen en otra localidad distinta a DIRECCION000 , matrícula de curso, transporte, libros, clases particulares y demás gastos que se originen por tal circunstancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada declaró la disolución, por divorcio , del matrimonio contraído el 7.4.2012 por los litigantes Carmela y Fernando , estableciendo la guarda y custodia con patria potestad compartida en semanas alternas respecto a los hijos comunes Leon -nacido el NUM000 .2008- y Hipolito - NUM001 .2011-, con previsión distributiva especial de periodos vacacionales y obligaciones económicas de los progenitores, y con detallada relación de gastos extraordinarios, de acuerdo a principales arts. 81 , 86 y 91 ss. CC .

Recurre en apelación la progenitora Sra. Carmela reclamando la guarda y custodia exclusiva de los menores, con medidas derivadas respecto a visitas y alimentos.

Razones asociadas a la concreta naturaleza del conflicto en que se ventila el interés prevalente de los hijos recomiendan acordar en el marco de la presente resolución la denegación de las pruebas testificales propuestas por las partes en sus escritos de interposición de recurso. En relación al testimonio de Sofía propuesto por la impugnante Sra. Carmela , el visionado de la vista demuestra la no interposición de recurso de reposición frente al acuerdo denegatorio judicial ( art. 285.2 LEC ), y, sobre todo, no se vislumbra la particular utilidad o necesidad de la testifical de dicha prima de la madre en orden a resolver las cuestiones jurídicas planteadas, reafirmándose la denegación en la alzada de acuerdo a arts. 283.2 y 460.2.1ª LEC . Tampoco se admitirán las testificales propuestas por el apelado Sr. Fernando para caso de admisión de la testifical de la contraria.



SEGUNDO.- De acuerdo a reiterado criterio jurisprudencial interpretativo del art. 92.8 CC , siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida , procederá el acuerdo de dicha medida, por cuanto es la mejor manera de proteger al menor, régimen que debe considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, con exigencia de mayor compromiso y colaboración de los padres en aras del primordial interés del menor, reconocido en art. 92 CC , art. 9 L.O. 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y 39 CE - SS.TS. 29.4.2013 , 19.7.2013 y 30.12.2015 -.

Al ponderar la aplicación de dicho régimen, el órgano judicial tendrá en cuenta criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mútuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven - SS. de esta Sección de 23.7.2014 , 1.10.2014 y 27.10.2016 -.



TERCERO.- En el caso estudiado, atendidas las alegaciones de las partes y revisada en la alzada la prueba practicada, procederá refrendar el régimen de custodia compartida impugnado, en la sustancial consideración de que concurren las exigencias para su adopción, en primordial beneficio de los hijos, con arreglo a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y de acuerdo a lo dispuesto en arts. 92 y concordantes CC .

Ambos progenitores demuestran aptitud e implicación en la controvertida función de cuidado, que viene desarrollándose con normalidad desde junio de 2017 con la valiosa ayuda familiar de ambos progenitores.

Media corta distancia entre los domicilios de los cónyuges, y en relación al centro educativo de los niños, en el que éstos desarrollan correcto rendimiento, sin perjuicio de dificultad de lenguaje arrastrada por Hipolito . Los niños muestran afectividad y deseo de convivencia con ambos progenitores, que mantiene relación respetuosa y dialogante.

Tales directrices se recogen sustancialmente en relevante -por su cualificación y contenido- informe psicosocial del IMELGA elaborado en mayo de 2018, documentado a fs. 104 ss. y ratificado y aclarado en Sala, constituyendo fundamento esencial de la resolución en interpretación probatoria acomodada a arts. 217 y 348 LEC .

Contestando a puntuales alegaciones recurrentes, no se observa error en la valoración o arbitrariedad en los razonamientos y pronunciamientos del órgano judicial, respetuosos con las concretas circunstancias acreditadas y con el prioritario interés del menor, ni se advierte incompatibilidad por razones laborales del padre, imponiéndose, en definitiva, la plena desestimación del recurso y la consiguiente íntegra confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- La compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado justificará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Carmela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 0188/17, la que confirmamos íntegramente, sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.