Sentencia CIVIL Nº 172/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 207/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00172/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0006409
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000207 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000223 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA
Recurrido: Teodora
Procurador: PATRICIA MARTIN MIGUEL
Abogado: ENRIQUE MATEOS TIMONEDA
S E N T E N C I A Nº 172/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a dos de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Nº
223/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca, Rollo de Sala Nº 207/19; han sido partes en

este recurso: como demandante-apelado DOÑA Teodora representada por la Procuradora Doña Patricia
Martín Miguel y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Mateos Timoneda y como demandado-apelante
BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (actualmente Banco Santander S.A.) representado por el Procurador
Don Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Sanz Fernández-Lomana.

Antecedentes

1º.- El día 2 de enero de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. PATRICIA MARTIN MIGUEL en nombre y representación de Dª. Teodora , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A (ACTUALMENTE BANCO SANTANDER), representado por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés prevista en la estipulación 3.3 de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el día 7 de junio de 2006 y condeno a la demandada a eliminarla del contrato, a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés y a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el día 7 de junio de 2006, en que se celebró el mismo hasta su efectiva eliminación, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción, todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia en la que estimando el recurso de apelación revoque la sentencia en los términos que se desprenden de los motivos articulados en el cuerpo de este escrito, desestimando la demanda.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte resolución en la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia dictada en primera instancia, todo ello con expresa imposición a la contraria de las costas causadas.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación , votación y fallo del presente recurso de apelación el día nueve de abril de dos mil diecinueve pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ .

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de la entidad demandada, Banco Popular Español, S. A., (actualmente, Banco Santander, S. A.), se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 bis de Salamanca, con fecha 2 de enero de 2019 , la cual, estimando la demanda promovida por la demandante, Blanca , contra la dicha entidad demandada, declaró la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés prevista en la estipulación 3.3 de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el día 7 de junio de 2006; condenando a la demandada a eliminarla del contrato, a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés y a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el día 7 de junio de 2006, en que se celebró el mismo hasta su efectiva eliminación, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Y se interesa por la referida recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia en todos sus términos, con estimación del recurso, y con desestimación de la demanda presentada por la parte actora.



SEGUNDO.- Un examen o análisis de todos y cada uno de los fundamentos jurídicos que integran la sentencia objeto de recurso revela que en los mismos, aparte de contener una serie de consideraciones generales en torno a la acción ejercitada por la demandante de nulidad, por abusividad, de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo litigioso, sobre el concepto de la misma, y abordarse el tema de si presenta la consideración de cláusula no negociada o de condición general de la contratación, y de la superación o no del control de incorporación o inclusión y del control de transparencia reforzado, siendo que éste último se considera no cumplido por déficit de información con la prestataria, etc., con la consecuencia de declararla abusiva y nula y establecer a cargo del Banco demandado la obligación de restitución de las prestaciones recibidas, ex art. 1303 CC , sin limitación temporal alguna, conforme a la doctrina del TJUE, se da respuesta, además, -en el fundamento de derecho segundo-, a la cuestión suscitada en la contestación de la demanda relativa a la valoración jurídica y posibles efectos y consecuencias de la firma, el 9 de septiembre de 2015, de una escritura de novación del préstamo hipotecario litigioso, mediante la cual las partes acordaron eliminar la cláusula suelo objeto de impugnación, y acerca del debate de si incide o no, directamente, en el contenido y eficacia iniciales de la cláusula declarada nula.

Por su parte, la lectura del escrito de recurso apelatorio de la entidad bancaria, precisamente, hace hincapié, en exclusiva, con cita de las SSTS de 11 de abril y 13 de septiembre de 2018 , en alegatos referidos a que, por mor de dicha escritura pública que contiene el acuerdo entre los litigantes de la eliminación de la cláusula suelo, concurriría una falta de acción en la demanda por carencia de objeto.

Es decir, que con la novación modificativa llevada a cabo por tal escritura quedó extinguida la tal cláusula, por lo que no sería procedente declarar ya su nulidad, al tratarse de una obligación inexistente, desaparecida del tráfico económico y jurídico, resultando imposible, entonces, accionar en base a dicha obligación; amén de que la demandante renunció implícitamente a toda reclamación por razón de la cláusula suelo, desde ese momento ya inexistente, como contraprestación a otras cesiones del Banco, de modo y manera que el pacto de novación en virtud del cual se dio por extinguida la cláusula suelo no está viciado de nulidad y, al ser válido, vincula a las partes como transacción, etc.

Así las cosas, en este caso concreto, -porque no todos los casos son iguales y, por ello, no deben merecer la misma consideración-, para la Sala, a la vista de la doctrina de esta Audiencia en lo relativo a lo que puede suponer a efectos de novación la firma de esta clase de documentos de novación y el eventual rechazo a otorgarles valor a efectos de convalidar la nulidad de cláusulas suelo incorporadas a contratos de préstamo hipotecario (doctrina expresada en sentencias, como las de 6 de noviembre de 2017 , 23 de febrero de 2018 , 27 de febrero de 2018 , 2 , 8 , 26 y 28 de marzo de 2018 , 12 y 26 de abril de 2018 o 17 de mayo de 2018 , etc.), estamos ante un supuesto en el que concurren unas circunstancias, extremos fácticos y antecedentes, que permiten, rechazando los motivos o alegatos del recurso, y en concordancia con lo sostenido en la sentencia de instancia, sostener que en la escritura de 9 de septiembre de 2015 no se contiene un verdadero acuerdo transaccional válido, fruto de una negociación individualizada e informada, ex art. 1809 y ss. del CC , que satisfaga las exigencias de la jurisprudencia del TS, cual se señalan en la mencionada STS de 11-4-2018 .

En efecto, acerca de la transacción o renuncia se pronunció antes la STS de 15 de noviembre de 201 7, en la que, aunque valorándose el alcance de un documento de conformidad y de renuncia de acciones suscrito por un cliente en el curso de la ejecución de diversos contratos de permuta financiera (swaps), se recuerda que constituye doctrina jurisprudencial el que la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no podía realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser, por lo que su valoración debe partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes específicos del documento de renuncia.

Además, especifica, que la renuncia de derechos ha de ser personal, clara, terminante, inequívoca, sin condición alguna, concluyendo que en el caso examinado no concurren estos requisitos para apreciar una auténtica y plena renuncia de derechos pues el cliente se limitó a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria, de forma simultánea a las propuestas de cancelación y que respondía a la necesidad de parar la sangría que representaban las cuantiosas liquidaciones negativas; amén de que de la mera lectura de los documentos de renuncia se desprendía que la complejidad del producto ofertado, la determinación de los riesgos asociados y, en su caso, el alcance de la cancelación anticipada de dichos productos, resultan inconcretos o no aclarados, por lo que no podía decirse en ese caso que, al firmarlos, renunciara a sus derechos..

Más, concretamente, la repetida STS de 11 de abril de 2018 admite una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. Se dice, en ella, que no puede negarse la posibilidad de transacción en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Cita en apoyo de la validez de la renuncia y transacción las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ), en el que el Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado, pero resume las consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad.

El Tribunal Supremo advierte un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la Directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Y, en la Sentencia de 13 de septiembre de 2018, el TS en un supuesto en que es el consumidor quien acude al banco para que le reduzca el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fija primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%, precisa que el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

Expone el Tribunal Supremo en esta resolución que lo dicho no entra en contradicción con lo razonado en su sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión..: ' En el caso resuelto por la Sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo . Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida'.



TERCERO. - En aplicación de la doctrina señalada en el fundamento de Derecho anterior, y entrando a resolver las alegaciones atinentes a la existencia o no de convalidación o confirmación de los eventuales defectos de transparencia que pudieran haber existido en el momento inicial de la comercialización del préstamo litigioso (en particular, de la cláusula techo-suelo) contenido en la escritura de 7 de junio de 2006, esta Sala en el presente caso y por las circunstancias concurrentes, ratifica la adelantada conclusión, deducida de una valoración correcta y ponderada de la prueba practicada en autos, conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, de que el objeto de la novación, mediante el acuerdo de septiembre de 2015, si bien afectó precisamente y nuclearmente al tipo de interés, y que pudo llevarse a término mediante una negociación efectiva, e individualizada entre la demandante-consumidora y los empleados de la entidad financiera apelante; de manera que la cláusula novada no incurriría en falta de transparencia, y, como tal, aparecería redactada en la dicha escritura de novación modificativa que se dice, sin embargo, no puede tildarse de transacción y, lo que es más importante, no contiene la dicha escritura renuncia de derechos alguna eficaz por parte de la prestataria consumidora que reúna los requisitos exigidos por la jurisprudencia, pues, la renuncia ni se explicita, ni aparece su carácter claro, inequívoco, sin condicionante alguno y con expresión indiscutible de voluntad.

Desde esta premisa, asiste la razón a la parte apelada cuando significa, de una parte, que la novación litigiosa tuvo como fin único el solucionar los problemas de impago de las cuota hipotecarias (de ahí el establecimiento de un periodo de carencia en el pago de la cuota hasta 2020) y poner en aplicación las previsiones del RD 6/2012, de 9 de marzo (por tanto, se trataría de una novación impuesta legalmente, y a la que tenía derecho, sin que la misma pudiera perjudicar la legítima reclamación por mor de la nulidad originaria de la cláusula).

Y, de otra, que el documento notarial no contiene mención alguna a la renuncia de acciones por parte del consumidor, en lo que toca a las eventuales consecuencias de la nulidad de la controvertida cláusula suelo; siendo así que las condiciones y circunstancias concurrentes en el supuesto contemplado en la STS de 11-4-2018 nada tienen que ver con las del caso aquí enjuiciado.

Y, asiste la razón a dicha parte, en tanto que datando el préstamo litigioso de junio de 2006, con una cláusula suelo en un porcentaje o tipo de interés si se quiere elevado, resulta que es casi diez años después, cuando, en pleno 'furor' o eclosión (permítase la expresión) del 'descubrimiento' de la abusividad y nulidad de esta clase de cláusulas, con pronunciamientos judiciales de nulidad, a diestro y siniestro, se suscribe ese documento notarial de septiembre de 2015 y, sin embargo, en el mismo ni se significa a las claras, en lo que aquí más interesa, que la parte actora apelada, al suscribirlo, fue perfectamente consciente del estado de la cuestión respecto a la cláusula suelo que se había insertado en el contrato de préstamo hipotecario que la vinculaba, desde años atrás, con la entidad financiera demandada, de su trascendencia en el mismo; ni se toma la prevención de explicitar una renuncia a la reclamación futura por parte de los prestatarios, en razón de la aplicación de dicha cláusula suelo.

No es que se reflejara una renuncia más o menos vaga o genérica, es que ni siquiera se previno, por lo que el acuerdo de septiembre de 2015 no cumple las exigencias jurisprudenciales para superar el control de transparencia y no ha de tenerse como expresivo de una verdadera transacción eficaz, por mucho que en el mismo se pactara la eliminación e inoperatividad de la cláusula suelo.

Es de recordar que, conforme al art. 1309 del Código Civil , la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente, confirmación que, según el art. 1311, puede hacerse expresa o tácitamente, entendiéndose que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Ese acto de parte de la demandante, en este caso, no se ha probado. No cabe considerar como acto propio vinculante de la demandante, la circunstancia de haber firmado y suscrito, libre y voluntariamente, la meritada escritura de novación de septiembre de 2015, por la cual se dejó sin efecto el contenido inicial de la cláusula suelo litigiosa, aceptando el Banco que se eliminara, pero no renunciando la consumidora a aquello que pudiera corresponderle por su aplicación pasada.

Se repite: pudo haber entendimiento de las consecuencias jurídicas y económicas que acarreaba la cláusula suelo, pudo negociarse el contrato para eliminarla, pero no hizo a cambio de no reclamar nada por su aplicación pasada, y sobre ello, el presente pleito no carece de objeto.



CUARTO.- Por lo que, en aplicación de las precedentes consideraciones, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Banco Popular Español, S. A., -actualmente Banco Santander, S. A.-, y confirmada íntegramente la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Banco Popular Español, S. A., -actualmente Banco Santander, S. A.- , representada por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 9 bis de esta ciudad, con fecha 2 de enero de 2019 , en el Juicio Ordinario nº 223/2017 del que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, y declarando la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.