Sentencia CIVIL Nº 172/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1233/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001233/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.172-19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
D. Carlos Esparza Olcina
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
En Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000074/2018, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Cristina
representado por el Procurador D. JAVIER GARCIA MATEO y defendido por la Letrada Dª. MARIA JESUS
ROMERO BELLA y de otra como demandado, D. Pablo Jesús , representado por la Procuradora Dª. ANA
MARTINEZ GRADOLI y defendido por la Letrada Dª MARIA JOSE MINGUEZ HUERTA.
Es ponente el/la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 15-06-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª Cristina contra D. Pablo Jesús , y en consecuencia, debo acordar y acuerdo la modificación del convenio regulador aprobado en la Sentencia de Divorcio de fecha 17 de Abril de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia en los autos nº 377/2012, en los siguientes aspectos: Se establece una pensión de alimentos a cargo de D.

Pablo Jesús a favor de cada uno de sus hijos mayores de edad Anibal Y Antonio en la suma de 215 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará anualmente, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios, los necesarios en todo caso, y los convenientes previo acuerdo de las partes, o en su caso autorización judicial, serán sufragados al 50% por ambos progenitores. Se mantienen el resto de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, la cual conserva toda su vigencia excepto en aquellas cuestiones expresamente modificadas en la presente resolución. No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandado se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 27-02-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen tres hijos en común, habiendo quedado fijadas las medidas relativas a los mismos en convenio regulador que aprobó la sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 17 de abril de 2012 en autos de divorcio numero 377/2012, en el que se dispuso la custodia compartida con alternancia semanal y que ambos progenitores abonarían por mitad los gastos de los menores, salvo la ropa, calzado y productos de aseos, los que cada cónyuge compraría a su cargo y tendría en su propio domicilio, debiendo abonar por mitad los gastos extraordinarios y se atribuyó a la esposa el uso del domicilio familiar debiendo abonar una compensación de 220 euros mensuales según la Ley 5/2011 de 1 de abril.

Los hijos de mas edad, Anibal , nacido el día NUM000 -1997, y Antonio , nacido el día NUM001 de 2000, estudiantes, conviven con la progenitora desde agosto de 2017, si bien mantienen relaciones con su progenitor en cuya casa comen los días entre semana en las semanas alternas en que la hija menor está con el progenitor.

La progenitora presentó demanda de modificación de medidas, con la pretensión de que se fijase una pensión de alimentos de 250 euros mensuales por hijo a cargo del progenitor para los hijos mayores de edad, que convivían con ella, estudiaban y eran dependientes económicamente.

El demandado se opuso a la demanda y alegó que no era cierto que los hijos mayores viviesen exclusivamente con la demandante y la sentencia estimó parcialmente la demanda y dispuso una pensión de alimentos a cargo del demandado de 215 euros mensuales por cada hijo, estimando acreditado que los hijos vivían con la progenitora desde noviembre de 2017, y unicamente comian en casa del padre los días laborables de la semana en que la hija menor estaba en dicho domicilio, considerando que se había producido una alteración de las circunstancias que suponían unos mayores gastos para la progenitora.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandado que discrepa de lo resuelto, niega que los hijos mayores vivan exclusivamente con la progenitora y alega que el único cambio que ha acontecido es que los dos hijos mayores han alcanzado la mayoría de edad y disponen de llave para ir a la casa de su padre cuando quieran, lo que no constituye variación sustancial de circunstancias, por lo que no procede imponer pensión a alimentos a su cargo e invoca lo dispuesto en el art. 149 CC , optando por mantener a los hijos en su propia casa como había venido haciendo, así como que los hijos tienen ingresos extras por arbitra partidos de de futbol en los fines de semana y que los ingresos de la progenitora triplican los suyos lo que se debe tener en cuenta para fijar la cuantía de la pensión de alimentos. .

La Sala comparte la apreciación que se hizo en la sentencia apelada, en cuanto a que los dos hijos mayores de edad viven con la progenitora y esta atiende todos sus gastos, pues así fue declarado por los hijos, como se indica en la sentencia apelada, hecho que el demandado pretende ignorar pero que ha de tenerse en cuenta puesto que hace que sea la progenitora la que cubra los gastos de los hijos, salvo unas cuantas comidas al mes que hacen en la casa paterna, lo que indudablemente supone una alteración sustancial de las circunstancias que fueron contempladas en el convenio regulador en que los progenitores tenían a los hijos en su compañía por semanas alternas y cubrían sus gastos por mitad y algunos en solitario (ropa, calzado y productos de aseo), gastos que ahora asume la progenitora.

Respecto a la aplicación de lo dispuesto en el art. 149 CC , que concede la opción al alimentante de satisfacerlos recibiendo en su casa al que tiene derecho a ellos o pagar la pensión, esta elección se excluye cuando contradiga la situacion de convivencia determinada para el alimentista lo que sucede en este caso, pues concurren dos alimentantes y los hijos conviven con uno de ellos, habiéndose producido cierto deterioro en la relacion paterno filial que implica justa causa para la no convivencia durante parte del tiempo con el progenitor, aun cuando la relación se mantenga, por lo que la colaboración paterna a los alimentos de los hijos deberá realizarse mediante el pago de la pensión de alimentos, que será administrada por la progenitora.

Respecto a su cuantía, ha de tenerse en cuenta que en el convenio regulador se partió de una situación similar en cuanto a los ingresos de los cónyuges, lo que determinó que no se fijase pensión compensatoria, dado que ambos cónyuges ejercían actividad laboral, según se indicó, y tampoco se fijó pensión de alimentos para los hijos a cargo de ninguno de ellos, atribuyendo el uso del domicilio familiar a la esposa pero con contraprestación, según se hizo constar, consistente en el pago de de 220 euros mensuales y debiendo abonar ambos por mitad el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda.

La demandante continua trabajando para la misma empresa y percibe un salario mensual neto de 1.540 euros mas pagas extras y el demandante explota una licencia de taxi con vehículo propio, sin acreditar que sus ingresos sean inferiores a los de la demandante ni cuales sean sus ingresos reales (tributa por módulos) no correspondiendo el nivel de gastos que asumía (vivienda, mantenimiento de los hijos en semanas alternas y propio, etc..) con los ingresos que declara, por lo que se estima que sus posiciones económicas se han mantenido, aceptando la Sala las consideraciones que se hacen al respecto en la sentencia apelada. Respecto de los alegados ingresos de los hijos, no se acreditaron, constando que estan matriculados uno la universidad (Grado de Derecho) y el otro segundo curso de bachillerato en el anterior curso escolar. Por todo ello procede mantener lo dispuesto en la sentencia apelada también en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, con desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 15 de junio de 2018 en autos 74/2018 y confirmar los pronunciamientos contenidos en la misma, sin imposicion de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.