Sentencia CIVIL Nº 172/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 889/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 889 (CL-866) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1568/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 bis DE ALICANTE.
SENTENCIA Nº 172/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Luís Antonio Soler Pascual
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veintiuno de febrero del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, sobre condiciones generales
de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en
grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA
DE CRÉDITO, interviniendo con su Procurador D. VICENTE FLORES FEO, con la dirección letrada de D. PABLO
BORJA VALVERDE MONTAÑÉS; siendo la parte apelada D. Clemente , que actúa con su Procuradora D.ª
ROSARIO MATEU GARCÍA, con la dirección letrada de D. GINÉS BUITRAGO JUAN.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 12 de diciembre de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por D. Clemente representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. MATEU GRACIA, contra CAJAMAR - CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por abusiva la estipulación correspondiente a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario,(cláusula 5ª), prevista en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria que las partes suscribieron en fecha 14-Jul.-10, cláusula la mencionada, que deberá excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS, (779,55 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, con imposición de las costas a la parte demandada. ' Dicha sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 18 de febrero de 2019, cuya Parte Dispositiva establece: ' Completar la sentencia de fecha 12/12/2018 , en los términos siguientes:' Que en la resolución mencionada debe de adicionarse al fundamento jurídico segundo, un último párrafo con el siguiente tenor literal; 'Por la parte demandada se sostiene que no resulta de aplicación el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , al no haber acreditado la parte actora ostentar la condición de consumidor o usuario a los efectos del mencionado precepto.

En relación a esta cuestión la doctrina reciente, ( SAP de A Coruña, sección 4ª, núm. 198/2018 de 13 de junio ), resuelve que, 'en la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal.

Pero cuando el contrato nada dice al respecto, o lo que señala como finalidad del contrato es aparentemente impropio o incompatible con operaciones de consumo, y el profesional demandado opone en su contestación a la demanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato. Al menos en procesos declarativos -la conclusión no es tan clara en procesos de ejecución, en los que el profesional predisponente interviene como ejecutante e invoca para la efectividad de su derecho cláusulas predispuestas- incumbe al actor persona física la carga de demostrar que tiene, con relación al contrato litigioso, la condición de consumidor cuando ha quedado desvelado el aparente destino empresarial y mercantil del crédito objeto de la póliza (en este sentido AAP Pontevedra, sección 1ª, de 3 diciembre 2015 o 21 enero 2016 , o SAP Pontevedra, sección 1ª, de 19 enero 2016 ). Más tajante es la línea que al respecto mantiene la A.P. de Lugo en su sentencia de 13 de abril de 2016 , según la cual no puede presumirse la condición de consumidor, y la carga de la prueba al efecto correspondía a la parte apelante (en ese caso, el demandante persona física) en atención a la naturaleza de la acción ejercitada.

Recordamos, en todo caso, que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) no contiene reglas especiales sobre distribución de la carga de la prueba de la condición misma de consumidor, y que las generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), siempre matizadas por los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, sólo determinan cuál de los litigantes debe correr con las consecuencias negativas de que un hecho discutido -del que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda- quede finalmente indemostrado', ( SAP de A Coruña, sección 4ª, núm. 198/2018 de 13 de junio ). Doctrina que aplicada al caso, no puede por menos que fundamentar la desestimación de la causa de oposición esgrimida por la parte demandada, porque, si bien, por la misma se sostiene que el destino del dinero obtenido por la parte demandante fue la actividad profesional del señor Clemente , no se infiere de la escritura de constitución de la garantía hipotecaria, así como, de los restantes medios de prueba indicios suficientes para sostener que tal circunstancia se produjo, y con ello la pérdida de la condición de usuario que motiva la aplicación de lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación '.

Por lo que respecta a la corrección de errores materiales, y a los efectos de resultar coherente lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto de la resolución, 'De las costas', con la parte dispositiva debe modificarse la resolución dictada como sigue: En la parte dispositiva donde dice, 'DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda', debe de decir, 'DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO la demanda'. Debiendo quedar la resolución, en los restantes términos en ella contenidos en idénticos términos que resultaron al tiempo de su dictado.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 / 2 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto de la apelación el análisis de la cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, desde el punto de vista de su posible carácter abusivo y, fundamentalmente, de los efectos que su declaración de nulidad acarrea.

Las muy recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo (STS de 23 de enero de 2019, n.º 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero) sientan doctrina jurisprudencial sobre varias de dichas cláusulas. Los criterios adoptados en ellas serán asumidos por este Tribunal en la presente sentencia, remitiéndonos también expresamente a sus razonamientos sin necesidad de copia, en aras a la brevedad, con el fin de evitar inútiles reiteraciones. Con ello se da cumplimiento a la obligación que el artículo 120 núm. 3 en relación con el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones que dicten, a fin de dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, y que permite, según ha señalado con reiteración la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (sentencias 174/L987, 146/L980, 27/L992, 175/1191 autos del mismo Tribunal Constitucional 688/89, y 956/88) la motivación por remisión a otras resoluciones cuando en éstas se exponen argumentos concretos y bastantes que las sustentan y, además, son sobradamente conocidas y fácilmente accesibles (por ejemplo, en la página web del cendoj), como sucede con las sentencias del TS a que nos referimos.



SEGUNDO. La nulidad, por abusiva, de la cláusula de imputación indiscriminada de gastos al consumidor prestatario.- La decisión de declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula -inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio- que imputa genéricamente una serie de gastos al consumidor prestatario, es correcta y debe ser confirmada en esta instancia, por sus propios fundamentos.

Incidir, simplemente, que este Tribunal, en sentencia de 15 de diciembre de 2015, ya razonó, con relación a dicho tipo de cláusula, que '... la clave de la nulidad (...), desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales.

El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma'.

Ese criterio fue confirmado, pocos días después, por la sentencia del Tribunal Supremo n.º 705/2015, de 23 de diciembre, y ahora definitivamente ratificado, en las sentencias de Pleno a que nos venimos refiriendo, que insiste en que la atribución de todos los gastos al consumidor conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Téngase en cuenta que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su carácter abusivo.



TERCERO. Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos sobre los aranceles notariales de la escritura pública de préstamo hipotecario de la inscripción de la hipoteca.- Como señala la doctrina jurisprudencial sentada en las STS mencionadas, de lo que se trata es de determinar los efectos que debe tener esa declaración de nulidad sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad, que fueron satisfechos por la parte prestataria.

La solución por la que ha optado el Tribunal Supremo, una vez analizada la normativa reguladora de la materia a fin de determinar la distribución de tales gastos, es la siguiente: i) Como quiera que la intervención notarial interesa a ambas partes (a la entidad bancaria, para obtener un título ejecutivo y un documento que le permite la inscripción de la hipoteca; al prestatario, la obtención de un préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se suele conceder a un tipo de interés más bajo), los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

Advierte el Tribunal Supremo (con una decisión que ya está siendo objeto de crítica en distintos ámbitos jurídicos pues, se afirma, podría afectar al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en doctrina jurisprudencial del TJUE, ya que la declaración de nulidad debería acarrear, inexorablemente, la devolución de las cantidades que el prestatario abonó en su virtud, restableciendo la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, puesto que no existió negociación alguna y el pago se efectuó exclusivamente en virtud de la cláusula nula), que distribuir los gastos entre las partes, una vez declarada la nulidad de la cláusula que los imponía en su totalidad a la parte prestataria, no supone moderación alguna, proscrita por la interpretación que el TJUE viene haciendo de diversos preceptos de la Directiva 93/13, sino restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, imponiendo a la prestamista el pago de aquéllas cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido de no haber existido dicha cláusula. No hacerlo así, llevaría a una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.



CUARTO. Efectos de la declaración de nulidad de los gastos respecto de los gastos de gestoría.- Manteniendo el hilo argumental del anterior fundamento, el Tribunal Supremo ha decidido que, realizándose las gestiones en interés o beneficio de ambas partes, y no existiendo norma legal o reglamentaria que imponga su pago a ninguna de ellas, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.



QUINTO. Recapitulando.- De acuerdo con lo expuesto en los fundamentos anteriores, se estimará parcialmente el recurso interpuesto por la entidad bancaria (pues habrá de minorarse en un 50 % el importe de la condena correspondiente a gastos de notaría y gestoría), con lo que la cantidad objeto de condena quedará definitivamente fijada en 470,06 €.



SEXTO. Costas de la instancia.- En cuanto a las costas de la primera instancia, otro motivo impugnatorio ha sido el relativo a la condena en costas, que la sentencia de instancia ha impuesto a la parte demandada, al considerar que la estimación de la demanda ha sido íntegra.

Considera el Tribunal que procede mantener su imposición a la parte demandada, no ya por estimación íntegra de la demanda, sino por estimación sustancial de la misma.

El criterio que ha adoptado este Tribunal en los casos en que la pretensión de declaración de la cláusula de gastos incluía el pago del ITPAJD, y la sentencia no accedía a este concepto, es que no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, en tanto que, cuantitativamente, la cantidad que habrá de ser pagada por la entidad bancaria se ha visto reducida de modo importante, por los criterios del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo. En este sentido, el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido; y, como se ha dicho, en tales supuestos, el importe debido se vio rebajado sustancialmente, por eliminarse el concepto del ITPAJD.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa no ha sucedido así. La pretensión declarativa de la cláusula de gastos solo se ha visto acompañada de la pretensión de condena al pago de las cantidades abonadas por la parte prestataria en concepto de notaría, registro y gestoría. El núcleo del litigio sido, por tanto, la declaración sobre la nulidad de la cláusula en cuestión, que ha sido confirmada en esta instancia. Las cantidades a que ha sido condenada la entidad bancaria han sido fijadas teniendo en cuenta los criterios establecidos por el Pleno del Tribunal Supremo (de modo que se ha minorado en un 50 % el pago hecho por notaría y gestoría). A diferencia de cuando se pedía la condena al pago del ITPAJD, la diferencia entre la cantidad pretendida y la finalmente acordada no es relevante.

Por este motivo, consideramos que existe una estimación sustancial de la demanda, que debe acarrear la condena en costas a la parte demandada, con lo que mantendremos el criterio de instancia.

OCTAVO.- En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

NOVENO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 bis de Alicante, de fecha 12 de diciembre de 2018, en los autos de juicio ordinario n.º 1568/2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en el sentido de que, con estimación sustancial de la demanda, se fija la cantidad objeto de condena en 470,06 €, manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.

Francisco José Soriano Guzmán, estando el tribunal celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-