Sentencia CIVIL Nº 172/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1041/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001041/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000516/2017
SENTENCIA Nº 172/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a veintiocho de mayo de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 516/2017, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por CAIXABANK SA, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por el Procurador Sr. RUIZ MARTINEZ y dirigida por la Letrada Sra. BLASCO
ALVENTOSA, y como parte apelada TORRE ITALO SL, representada por el Procurador Sr. DIEZ SAURA y dirigida
por el Letrado Sr. SAURA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 26 de junio de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que debo estimar la demanda presentada por la representación procesal de la mercantil Torre Italo Sl condenando a la entidad La Caixa a pagar a la actora la cantidad de 152.303,47 euros junto con los intereses legales y costas procesales.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 1041/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo de 2020 a las 9 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada en reclamación de los daños y perjuicios reclamados a la demandada, todo ello en base a reputar negligente su actuación profesional al haber pagado por el sistema denominado de 'truncamiento' diversos pagarés librados contra la cuenta corriente de la actora, sin que el librador de los documentos citados tuviera poderes suficientes para ello, ya que se precisaba la firma del socio que desde el 22/9/1999 pasó a ser administrador único.

La parte demandada, disconforme con dicho pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación, denunciando error en la valoración de la prueba e infracción de las normas sustantivas aplicables y la Jurisprudencia que las interpreta, reiterando la validez de los pagarés litigiosos por la condición de administrador del firmante de los mismos y su condición de 'factor notorio', siendo además cierto el negocio causal subyacente de todos los documentos, habiendo existido consentimiento tácito a su abono, no quedando acreditada la existencia del daño ni la responsabilidad de la demandada, que por el contrario atribuye en exclusiva a la demandante, alegando de manera subsidiaria la concurrencia de culpas, así como de manera novedosa el enriquecimiento injusto. Arguye también la incongruencia omisiva de la sentencia apelada, que no se pronuncia sobre su alegato de 'retraso desleal' y, finalmente, que no se ha aportado el contrato de cuenta corriente por lo que se desconoce si eran o no necesarias ambas firmas para la validez del pagaré; reclamando por todo ello una sentencia revocatoria que desestime íntegramente la demanda presentada.

La parte demandante se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Previo. Mutatio libelli e incongruencia omisiva no subsanable en la alzada.

La alegación que se realiza ex novo en esta alzada acerca del enriquecimiento injusto de la parte actora infringe la prohibición de incurrir en la denominada 'mutatio libelli', motivo por el cual se rechaza de plano.

La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente al respecto. A estos efectos, conviene recordar que, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)'.

En definitiva, la razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza la recurrente en esta alzada, se estaría provocando una situación patente y manifiesta de indefensión a la parte recurrida, al encontrarse impedida para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuase las citadas alegaciones.

En segundo lugar se denuncia en el recurso la incongruencia omisiva padecida en la instancia, pues la sentencia recurrida no se pronuncia acerca de sus alegaciones sobre la existencia de retraso desleal en la reclamación.

La razón de que no pueda estimarse la incongruencia omisiva en esta alzada radica en que la recurrente no acudió al complemento de sentencia que le permite el artículo 215 de la LEC. Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003).



TERCERO.- Responsabilidad contractual.

La resolución apelada razona sobre el particular, sustancialmente, que 'consta claramente como la administración de la mercantil ahora demandada en primer lugar procedió a la apertura de una cuenta corriente en los términos antes vistos tal y como se demuestra Con la documentación aportada así como que en un primer momento la mercantil tenía una administración mancomunada para posteriormente pasar a la administración pública y personal del señor Enrique mediante contrato privado de compraventa de 10 de enero de 2001 donde como ya se ha expuesto adquirió la totalidad de las participaciones de la sociedad donde no solamente era administrador si no también socio único.

Consta además que los pagarés a qué se refiere la presente demanda y por las que se reclama la cantidad de 152.000 € fueron ingresados en cuentas abiertas en otras entidades, como por otra parte no es un hecho controvertido puesto que la entidad bancaria no niega que esto fuera así y que fueron un total de 19 pero solamente firmados por el señor Everardo que ya nunca fue administrador único de la sociedad sino precisamente el señor Enrique en los términos antes expuestos.

Consta claramente de la lectura de los referidos pagarés la firma del Señor Everardo .

Además de la documentación presentada refiere la actora en su demanda a las Diligencias Previas que se siguieron en el Juzgado de Instrucción de Torrevieja donde preguntado al que fuera director de la oficina de la Caixa Don Fulgencio sobre si conocía que durante el año 2000 la mercantil realizó infinidad de operaciones con La Caixa en la que debían aparecer como administradores mancomunados el señor Everardo y el señor Enrique afirma que sí, que conocía dicha situación , preguntándose entonces la parte actora como procedió a dar dichos pagarés únicamente con la firma del señor Everardo .

Comparece en el acto del juicio en primer lugar el de la representante de La Caixa Don Ignacio el cual afirma que a través de este sistema de truncamiento nunca se puede saber una posible irregularidad del pagaré ya que no pueden hacer nada ya que el pago lo realiza otro banco, esperando eso si que si el cliente no está de acuerdo se lo haga saber.

Afirma igualmente que si el importe es muy elevado lo que se suele hacer es escanear el cheque y entonces se podrían validar. Además informa que si se producen cargo sucesivos en la misma fecha, como por ejemplo seis pagarés, no hay motivos para sospechar de la irregularidad del pagaré.

Comparece igualmente como testifical de la actora Doña Serafina secretaria de la empresa Torre Italo, la cual afirma que los cheques se emitían de forma mancomunada y que nunca eran al portador sino que eran nominativos.

Y por último comparece Don Jorge también testigo de la actora que tenía el cargo de asesor fiscal de la empresa actora hasta el año 2003 afirmando igualmente que hizo doña Serafina que los pagarés emitidos de forma nominativa y que debían contener la firma mancomunada del señor Everardo y el señor Enrique .

Las manifestaciones que la parte demandada realiza en su contestación a la demanda en relación con el juicio cambiario Y la sentencia dictada en aquel procedimiento en fecha de 26 de diciembre de 2002 y ratificada por en auto de 30 de enero de 2007 por la audiencia Provincial de Alicante en el que se advertiría que aun después de la administración única del señor Enrique venían firmando algunos documentos indistintamente tanto este último como el Señor Everardo no es óbice para diluir la responsabilidad del banco en los términos antes expuestos.

En definitiva, sobre todo con la jurisprudencia a la que acabamos de referirnos queda claro lo siguiente: El funcionamiento del sistema de truncamiento y que el banco en este caso la entidad la Caixa debió comportarse no ya por la diligencia de un buen padre de familia sino precisamente como señala el Tribunal Supremo con la diligencia de un comerciante experto no pudiendo como se menciona por esta jurisprudencia desentenderse como indicado el representante legal de la sucursal bancaria de estar a la espera de que el cliente avise de cualquier irregularidad.

En definitiva, habiendo quedado probado el funcionamiento de la mercantil en primer lugar en forma mancomunada y posteriormente y desde el año 2001 de forma individual, los pagarés debieron contener la firma tanto del Señor Enrique como del Señor Everardo y esta labor supervisora le correspondía a la entidad la Caixa.' Frente a dicha argumentación, opone la demandada, primeramente, que 'accionando la demandante la responsabilidad de Caixabank SA., por la gestión de unos pagarés con la antefirma de uno sólo de los administradores mancomunados de la librada, deberemos verificar en primer lugar si esta circunstancia priva de validez los títulos o no. Pero en ningún caso puede predicarse responsabilidad en virtud del artículo 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque que regula supuesto de hecho diferente al aquí enjuiciado, pues va referido a la falsificación de los cheques, y no a la eficacia de declaraciones cambiarias realizadas por un administrador mancomunado de la librada sin la concurrencia del otro administrador, que en modo alguno privaría al título de la promesa de pago que contiene como así acaece con los falsificados';añade que hasta junio de 2001 la administración fue mancomunada y que incluso se firmaron diversos pagarés conjuntamente en la época en la que se impugnan los suscritos únicamente por el otro socio-administrador, resultando en todo caso de aplicación la doctrina conocida como del 'factor notorio'.

La Sala no comparte estas alegaciones.

Efectivamente, debemos de partir del hecho (que se considera acreditado por las declaraciones del Director de la Sucursal donde radicaba la cuenta corriente relacionada en la demanda, doc 5 de la demanda),consistente en que la entidad bancaria si conocía, al menos, la necesidad de firma de ambos administradores societarios, de tal manera que el pagaré no era válido si faltaba una de las firmas, resultando además que, desde el 22 de septiembre de 1999,el firmante de los pagares dejó ser administrador mancomunado(así consta en la escritura de dicha fecha, doc 4 de la demanda, al folio 80 de las actuaciones).

En este sentido recordaremos que los administradores mancomunados ostentan el poder de representación de la sociedad, del modo que preveía la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada- artículo 62.1 c) de la Ley 2/1995, de 23 de Marzo(vigente en la fecha en la que se libraron los pagarés), la cual establecía que en el caso de varios administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos, en la forma determinada en los Estatutos sociales, los cuales también es preceptivo que consten inscritos en el Registro Mercantil. Esta determinación estatutaria se hacía imprescindible en el caso en que hubiese más de dos administradores mancomunados, para que quede claramente determinado si la representación de la sociedad corresponde a dos o más cualesquiera de ellos o si, en atención al carácter personalista de este tipo de sociedad mercantil, es necesaria la intervención de un concreto administrador en unión de uno o más de cualesquiera de los otros. Por otro lado, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada determinaba, con carácter general para todo tipo de administradores, cual es el ámbito de la representación social- art. 63 Ley 2/1995- de forma que la citada representación se extendía a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los Estatutos, haciendo así una nueva referencia a este documento social de preceptiva inscripción en el Registro Mercantil. En consecuencia, los administradores mancomunados tenían entonces una doble limitación legal en el ejercicio de sus facultades de representación de la sociedad: la primera veía impuesta por la determinada forma del órgano de administración, que en el caso de los administradores mancomunados los obligaría a ejercer dichas facultades conjuntamente; y la segunda limitación consistiría en el objeto social, de modo que su actuación conjunta debe supeditarse a las actividades comprendidas en dicho objeto social. Y ambas limitaciones estaban sometidas al requisito de la publicidad registral, al estar contenidas en los Estatutos sociales y ser este un documento societario que obligatoriamente debe ser inscrito en el Registro Mercantil.

En consecuencia, un contrato celebrado entre un tercero y uno sólo de los administradores mancomunados de la sociedad -sin la concurrencia del otro u otros, prevista en los Estatutos sociales- en principio no tendría fuerza legal para obligar a la Sociedad en la fecha de libranza de los pagarés, ya que se habría otorgado por quien, por sí solo, no ostentaba el poder de representación de la misma y ese dato debía de ser conocido por el tercero contratante, con base en la citada publicidad registral.

A mayor abundamiento, si los pagarés no estaban firmados por personada apoderada, como aquí acontece a consecuencia del cambio de administración que se produjo en la sociedad demandada a partir del 22 de septiembre de 1999, es aún más clara la inexistencia del mandato de pago, sin perjuicio de la eficacia que en el tráfico mercantil tuviera dicha modificación estatutaria al no estar inscrita hasta 2001 en el Registro Mercantil.

Esta regla tenía entonces y ahora una excepción cuando el que decía actuar en representación de la sociedad tenía la condición de 'factor notorio', pues como dice el art. 286 del CComercio 'los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos'.

Por otra parte, como dijéramos en nuestra sentencia 278/2015 de 13 de julio 'ciertamente como se dice la SAP Cádiz 15/3/2013 'no son pocas las sentencias de nuestras Audiencias Provinciales, no sin contradicciones, que han venido considerando que la actuación de un administrador mancomunado sin la concurrencia de otros administradores, cuando esta sea legal y estatutariamente precisa, vincula y obliga en todo caso a la sociedad que él representa en un determinado acto contractual en el marco del artículo 286 del Código de Comercio.

En este sentido no es reprochable a la contraparte la falta de consulta previa del tipo de apoderamiento con que contara el administrador contratante, en la medida en que la falta de capacidad debe entenderse suplida por la protección de la apariencia creada frente a terceros de buena fe. Es ello lo que, por ejemplo, explica la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 6/ julio/2010: ' lo cierto es que (...) se mostró como administrador de la sociedad, por tanto con capacidad para firmar los contratos en nombre de M, actuando no sólo en su condición de administrador, sino también como factor notorio, no siendo aplicable el artículo 1259 del CC ya que nos encontramos en el ámbito de relaciones mercantiles, y por ello se estima aplicable el artículo 283 C. de Comercio, no habiéndose acreditado, por otro lado, que de hecho hubiera existido una transgresión de las facultades que habitualmente desarrollaba al contratar individualmente con otras empresas (...) a pesar del carácter mancomunado de la administración (en el mismo sentido, Audiencia Provincial de Murcia, sec. 1ª, S 22-2-2010, núm. 108/2010), pues el que la representación de la demandada estatutariamente estuviera atribuida a dos administradores mancomunadamente es un hecho interno, que, en su caso, conllevará la oportuna responsabilidad en ese ámbito, pero que no puede objetarse frente a un tercero, ajeno a dicha estructura, y que no consta que haya actuado a sabiendas de que no se cumplía ese requisito (criterio que han seguido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares 11 de enero de 1995 , Salamanca 14 de febrero de 1995 , Sevilla 6 de abril de 1995 , Almería 5 de noviembre de 1998 , Alicante 21 de abril de 1999 , Valencia 15 de octubre de 1999 , Zaragoza 18 de febrero de 2000 , Madrid 26 de junio de 2001 y Sevilla 30 septiembre de 2009 ) '.

Sin embargo, dicha condición de 'factor notorio' no puede ser opuesta por la entidad bancaria demandada, pues la misma no era un tercero de buena fe sino que, por el contrario, se trataba de una sucursal suya donde radicaba la cuenta corriente de la mercantil demandante, conociendo por medio del director de la misma la necesidad de las firmas mancomunadas, careciendo por tanto de la condición de 'tercero' contratante y no estando tampoco amparada su actuación por la 'buena fe'. En este sentido, como dijera la STS 236/2009 de 14 de abril,' la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación y aplicación del art. 286 del Código Comercio en cuya virtud el factor notorio obliga también al comerciante cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas y los contratos inciden o recaen sobre el giro, tráfico o actividad propia del establecimiento, responde a la finalidad de proteger a los terceros de buena fe, y exige como presupuesto básico la existencia de una apariencia jurídica que transmita al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado ( SS., entre otras, 30 de septiembre de 1960, 2 de abril de 2004, 27 de marzo de 2007, 28 de septiembre de 2007 ), y nada de ello sucede en el caso, en el que en absoluto nada tenían que ver las operaciones relativas al giro y tráfico del establecimiento (empresa de Aluminios) con las de carácter privado de los actores, ni el Banco era un tercero de buena fe que pueda apoyarse en una apariencia jurídica, toda vez que las circunstancias de falta de apoderamiento y de autorización para actuar el Sr. Sebastián en la cuenta NUM000 era plenamente conocida por los empleados de la Sucursal ....'.

En definitiva, no puede ampararse la demandada en la creencia de que ambos socios seguían siendo administradores mancomunados, pues, en todo caso, debía haber comprobado la firma del otro socio que, a la postre, resultaba que era el único administrador societario, inobservancia que está en el origen de su responsabilidad contractual.

Arguye también la parte demandada que el 'negocio causal subyacente' en cada uno de los pagarés librados está acreditado por la existencia de relaciones entre la actora y la mercantil tenedora de los pagarés CONSTRUCCIONES CEUSA 97 SL, pero obvia que nada ha demostrado sobre el particular y que el mero hecho de que así se manifestara por el socio que firmó aquéllos (SR Everardo ) nada amerita, dado su obvio interés en mantener la validez de los efectos y por tanto de su actuación, la cual motivó la presentación de una querella frente al mismo.

Igualmente se dice en el escrito de recurso que hubo un consentimiento tácito por parte de la empresa demandante y su administrador único al abono de los pagarés, ya que su pago era conocido, siendo revisada la contabilidad tanto por la secretaria de la sociedad como por su asesor fiscal los cuales declararon ambos en el acto del juicio. Añade que incluso no se reclama un pagaré expedido en el período reclamado por el SR Everardo , pese a que falta la firma del nuevo administrador.

De la documental aportada (docs 1 y 2 de la demanda) resulta que los pagarés que se reputan 'falsos' en el escrito de contestación a la apelación, tienen vencimientos comprendidos entre el 29 de febrero y el 8 de octubre del año 2000,no habiéndose reclamado al Banco hasta el mes de noviembre de 2001 (época en la que se solicitó notarialmente copia de todos los pagarés y del contrato de la cuenta corriente afectada),presentando querella posterior en el año 2002.Consideramos que no obstante el tiempo transcurrido y sin perjuicio de lo que se dirá seguidamente respecto de la contribución de la demandante a la agravación del perjuicio causado, no existió el consentimiento pretendido ni convalidación de la actuación del socio firmante de los pagarés, pues la reclamación extrajudicial de la actora y la presentación de la querella prueban que no consintió ni estuvo conforme en aquélla, tanto más cuanto no se ha demostrado que las entregas de dichos efectos bancarios tuvieran su causa en pago o negocio jurídico alguno del que se derivara una deuda a cargo de la sociedad reclamante.

Se dice así mismo en el recurso que no ha existido daño para la actora, pero se obvia que los pagarés fueron compensados y el dinero salió de cuenta de la sociedad y que, como ha quedado expuesto, no está acreditado el pago de ninguna deuda pendiente, por lo que resulta palmaria la existencia del perjuicio consistente en la pérdida de los 152.303,47 euros reclamados.

Cuestión distinta es que, como hemos adelantado, si consideremos que el comportamiento de la demandante a lo largo del año durante el cual fueron librándose los efectos fuera también negligente, pues ciertamente en una correcta llevanza de su contabilidad tuvo que haber detectado necesariamente que el socio estaba firmando pagarés con la antefirma de la empresa pero sin el consentimiento del nuevo administrador único, lo que determina que exista una concurrencia de culpas que, al menos atenúa la que correspondería a la demandada por su negligente actuación profesional.

Así, partiendo del hecho que, como dijera la STS 311/2016 de 12 de mayo 'con carácter general debe señalarse que, conforme a la naturaleza y función del contrato de cuenta corriente bancaria, el cercioramiento o comprobación de la veracidad de la firma del ordenante constituye un presupuesto de la diligencia profesional exigible a la entidad bancaria con relación a sus obligaciones esenciales de gestión y custodia de los fondos depositados por el titular de la cuenta, cuyo incumplimiento da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, conforme a lo dispuesto en los artículos 1101 y 1106 del Código Civil', también resulta que la Jurisprudencia viene atenuando esa responsabilidad, en relación con la regulación del cheque falso o falsificado ex art. 156 de la LCCH, cuando, como indica el ATS de 13 de enero de 2016 ' el resultado se hubiera podido evitar de haber observado el librador la diligencia exigible, y sin perjuicio de que pueda operar en su caso la concurrencia de 'culpas' con el efecto de moderación en la indemnización ex art. 1.103 CC ( Sentencias 18 de julio de 1.994, 9 de marzo de 1.995, 29 de marzo de 2.007)', doctrina cuya aplicación analógica procede en el caso enjuiciado al asimilar la falta de firmas en los efectos bancarios con su inexistencia o su falsedad, tal y como dice la sentencia apelada y acepta la parte demandante en su escrito de contestación al referenciar que lo acontecido fue una falsedad o falsificación.

En el caso enjuiciado, a la vista del doc 1 de la demanda ya relacionado, se observa que entre la fecha de vencimiento del primer pagaré (29-2-2000) y la del último reclamado (8-10-2000) mediaron casi ocho meses, tiempo más que suficiente para que la secretaria de la empresa, responsable de la contabilidad 'semanal', como ella misma declaró en el juicio, pudiera advertir la anómala libranza de los pagarés y advertir al otro socio-administrador, o bien que este pudiera detectar esta circunstancia, realizando las actuaciones oportunas para impedir que se compensaran nuevos pagarés, lo que sin embargo no aconteció, propiciando con ello los cargos indebidos. A tal efecto resulta especialmente grave el hecho denunciado por la parte demandada en su escrito de recurso con base al doc 7 de la demanda (donde consta que con fechas 4 de junio,11 de mayo y 11 de septiembre de 2000 se firmaron tres pagarés por ambos socios pese a que el SR Everardo no era ya administrador de facto desde el 22 de septiembre de 1999),pues se trata de una circunstancia reveladora de la falta de control del administrador societario, ya que si la firma del otro socio no era ya necesaria no se comprende que no inscribiera la modificación estatutaria y siguiera apareciendo en algunos pagarés emitidos en el mismo período que los impugnados, circunstancia que tampoco ha sido debidamente aclarada en el procedimiento.

Por este último motivo consideramos que debe moderarse la responsabilidad contractual de la entidad bancaria en un 50%, en orden a compensar la actuación negligente de la demandante con la de la demandada, la cual cuadyuvó en igual medida a la causación del daño.

En relación con los intereses del art. 576 de la LEC, deben imponerse desde la fecha de la presente resolución, al ser parcialmente estimatorio el recurso, siendo en esta alzada donde ha quedado fijada definitivamente la indemnización debida.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK SA contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 516/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, debemos revocar y revocamos dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos: Estimamos parcialmente la demanda presentada y condenamos a la parte demandada al pago de 76.151,73 euros más los intereses legales correspondientes ex art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

Sin expresa condena en las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.