Sentencia CIVIL Nº 172/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 466/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 466/2019 - AUTOS Nº 1256/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANDADA

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE SR. GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 172/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a doce de junio de dos mil viente

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 466/2019- los autos de Divorcio nº 1256/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Epifanio contra Dª Daniela.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintiocho de mayo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Barcelona Sánchez en nombre y representación de DON Epifanio, contra su esposa DOÑA Daniela, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Guadalupe (Cáceres), el día 24 de Septiembre de 1989, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, la siguiente:

Única.- La madre contribuirá con la cantidad de TRESCIENTOS EUROS mensuales, para alimentos de cada hija, desde la interposición de la demanda. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el padre designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, Dª. Daniela, sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de las hijas, tales como largas enfermedades, tratamientos e intervenciones odontológicas, oftalmológicas, ópticas o de cualquier otra índole, no cubiertos por el sistema general de atención sanitaria de la Seguridad Social y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

Se desestiman las demás pretensiones formuladas.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO:Que la demandada se alza contra la sentencia de divorcio, subsiguiente a la de separación de mutuo acuerdo de fecha 25 de febrero de 2002 dictada por el Tribunal de Milán, Sección IX de lo Civil, por la que se acordaba la atribución a la esposa de la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio, entonces menores de edad, el uso de la vivienda familiar sita en Milán, así como una pensión de alimentos para la madre y las citadas hijas por un global de 1.597,37 euros. La demanda que origina los presentes autos se interpuso ante el Juzgado de Familia de Granada, de conformidad con el art. 769 de la LEC, al tener la demandada su domicilio habitual en esta capital. La sentencia de instancia, teniendo en cuenta el hecho, no discutido, de la convivencia de las dos hijas, en la actualidad mayores de edad, bajo el ámbito de dependencia del padre, impone a la madre una pensión de alimentos de 300 euros para cada una de ellas, denegando el reconocimiento de pensión compensatoria, ésta última, al no haber sido materia de las peticiones del actor en su demanda, ni haber sido interesado su reconocimiento por vía de reconvención. La apelante, manteniendo la falta de competencia internacional, ya denegada mediante declinatoria, insiste en que se ha infringido el art. 5 del Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, el cual, en casos como el presente de conversión de la separación en divorcio, y sin perjuicio de lo establecido en el art. 3, atribuye la competencia al mismo órgano jurisdiccional del Estado miembro que hubiere dictado resolución sobre la separación judicial, cuando la ley de dicho Estado miembro así lo hubiere determinado, esto es, y para lo que aquí interesa, a los tribunales de Milán. Además de ello, y subsidiariamente, se opone a la cuantía de los alimentos para las hijas fijados a su cargo, proponiendo como suma alternativa la de 120 euros para cada una de ellas. Además, solicita la continuidad de la pensión de alimentos señalada a su favor en la sentencia de separación, en base al acuerdo sobre su reconocimiento aprobado en sentencia de separación dictada por el Tribunal de Milán, con base en lo establecido por el art. 156 del Código Civil Italiano, y dada la alegada persistencia de la situación de desequilibrio de medios económicos en contra de la esposa que motivó su reconocimiento; considerando, por último, que, en contra de lo que se razona en sentencia, no se ha solicitado en la contestación a la demanda el reconocimiento de pensión compensatoria.

SEGUNDO:Que, así pues, establecida en tales términos la materia objeto de controversia en la presente alzada, y comenzando con la competencia internacional, no compartimos el razonamiento de la parte apelante, según el cual la competencia habría de resolverse a favor de los tribunales italianos, por aplicación del art. 5 del Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003. Dado que dicho precepto tan solo opera en el caso de que la ley nacional del Estado miembro atribuya la competencia para conocer de la demanda de divorcio al mismo tribunal que hubiera conocido de la separación. Premisa que no se da en el presente caso, en el que, conforme al art. 4 de la Ley Italiana de 1 de diciembre de 1970, de Disciplina en casos de Disolución del Matrimonio, reproducido por la propia apelante en el folio 8 de su recurso, no se contempla la atribución imperativa de competencia para el conocimiento del divorcio al mismo tribunal que dictara la sentencia de separación.

TERCERO:Que, por lo que respecta a la pretensión de reconocimiento de la continuidad de la pensión de alimentos señalada a favor de la esposa en la sentencia de separación, tenemos que significar, como punto de partida, que la adopción de medidas definitivas subsiguientes a la separación, nulidad o divorcio, conforme a los art. 90 y 91 del CC, en base a las normas contenidas en los preceptos siguientes, opera con carácter constitutivo como efecto de la sentencia que las reconoce. Lo cual resulta contrario al concepto de 'continuidad'utilizado para la pensión de alimentos solicitados a favor de la esposa en el punto 1º del suplico de su recurso; como si se tratara de la oposición a una pretensión de modificación de medidas, y por más que en la valoración de las circunstancias determinantes de la resolución sobre la correspondiente medida objeto de discusión, pueda atenderse a la evolución experimentada desde la sentencia de separación. Desprendiéndose de ello, como primera consecuencia, que no es materia a dilucidar en la sentencia de divorcio el mantenimiento de las medidas acordadas en la anterior de separación, y sí únicamente el reconocimiento de aquéllas que correspondan, con efectos constitutivos, en atención al nuevo proceso valorativo que procede a partir de la prueba practicada. Y, como segunda consecuencia, que el reconocimiento de cualquier medida subsiguiente a la sentencia de divorcio, debe ajustarse a la normativa que regula sus efectos. Lo cual traslada el ámbito de discusión sobre la materia que informa el motivo de que tratamos, al terreno de la ley aplicable a la regulación de las consecuencias del divorcio solicitado en demanda. Debiendo estarse al respecto al Protocolo de la Haya sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias de 23 de noviembre de 2007, cuyo art. 3 establece que '1. las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa. 2. En caso de cambio de la residencia habitual del acreedor, se aplicará la ley del Estado de la nueva residencia habitual desde el momento en que se produce el cambio'.

A la vista de ello, en el presente caso ni siquiera se ha solicitado el reconocimiento de pensión de alimentos a favor de la esposa, lo que debió instarse a través de la oportuna demanda reconvencional, dada la ausencia de mención al respecto en la demanda, y con remisión a los razonamientos que, sobre esta estricta cuestión procesal, se exponen en la sentencia apelada. Siendo así que, en todo caso, no se ha desacreditado la residencia habitual del Sr. Epifanio en España, constando, por el contrario, su empadronamiento en DIRECCION000 (doc. nº 10 de la demanda), así como la designación del mismo domicilio, de AVENIDA000, nº NUM000, en la certificación expedida por la TGSS, aportada como doc. nº 16 de la demanda. Además de ello, consta aportada junto con la contestación a la demanda denuncia de fecha 9 de noviembre de 2010, presentada por la Sra. Daniela contra el Sr. Epifanio, en la que se designa como su domicilio el de Urb. DIRECCION001, 3ª Fase, Casa NUM001, DIRECCION000 (Granada); a lo que se añade el hecho determinante consistente en el requerimiento por ambos cónyuges de los servicios de mediación que presta la Asociación DIRECCION002, domiciliada en Granada, lo cual es revelador acerca del mutuo reconocimiento del arraigo de padres e hijas en España.

Conforme tiene declarado el TS, en sentencia de 21 de noviembre de 2017, 'a efectos del presente recurso, por tanto, sería irrelevante, aunque fuera cierta, la supuesta interpretación del domicilio civil contenida en el art. 40 CC que erróneamente atribuye la recurrente a esta sala en el sentido de atribuir al padrón (o, en su caso, a la inscripción en el registro consular) el valor de desvirtuar la realidad objetiva de una residencia habitual. Sucede además que el Derecho español parte, a la hora de fijar el domicilio de las personas, de un criterio realista, al definir el domicilio de las personas físicas en el art. 40 CC como 'el lugar de su residencia habitual' y esta sala tiene declarado que, con carácter general, ha de atenderse al sitio donde se reside con habitualidad, que equivale a domicilio real, ya que materializa la voluntad de permanencia en determinado lugar. De tal manera que, como dijo la sentencia 10 de junio de 1966 , el único domicilio que la ley toma en consideración es el civil, es decir, el definido en el art. 40 CC , como 'el lugar de la residencia habitual', sin perjuicio de los requisitos específicos que puedan establecer las leyes administrativas a otros efectos (doctrina reiterada en sentencias de 15 de noviembre de 1991, Rc. 1692/1989 , 622/1996, de 13 de julio , 317/2001 , de 22 de marzo )'. En consecuencia, y por considerarse que existen datos objetivos sobre la voluntad de permanencia del actor en España, en consonancia con los antecedentes que determinan un arraigo familiar intenso con sus hijas, hasta el punto de que éstas han optado por pasar a convivir bajo el ámbito de dependencia de su padre, e independientemente del hecho, no negado, de estancias periódicas en Italia, habremos de considerar concurrente el requisito de la residencia habitual del actor en España, a los efectos de concluir la aplicación de la ley nacional española para la resolución del presente litigio.

CUARTO:Que, con lo hasta aquí expuesto, queda fundamentada la improcedencia del pedimento de la apelante sobre reconocimiento de pensión de alimentos, conforme a la legislación italiana, por inaplicabilidad del derecho nacional Italiano para la resolución del presente litigio. Sin que, como expresamente se afirma en el recurso de apelación, se haya deducido solicitud de reconocimiento de pensión compensatoria; lo que nos dispensa, una vez más, de razonamiento acerca de la improcedencia de entrar a conocer sobre esta materia, por falta de su planteamiento a través de demanda reconvencional, conforme a los acertados razonamientos de la sentencia de instancia.

QUINTO:Que, por lo que respecta a la petición de reducción de la prestación de alimentos a cargo de la apelante para sus hijas, mayores de edad, hemos de atender, con carácter previo, al problema de legitimación activa que subyace en la pretensión del Sr. Epifanio de pensión de alimentos a cargo de la progenitora demandada. Lo cual ya ha sido objeto de tratamiento por esta Sala en sentencias como la de 8 de septiembre de 2017, según la cual, 'en relación a los alimentos de la hija mayor de edad, hemos de volver a lo que tiene repetido esta Sala en sentencias como la de 18 de marzo de 2016 , según la cual, 'por lo que respecta a la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, hemos de precisar que los efectos del art. 93.2 del CC operan al tiempo de la ruptura del matrimonio, ya sea ésta reconocida por sentencia de separación o de divorcio, y tiene una finalidad asistencial primaria, basada en la persistencia de un núcleo familiar conformado en torno a la figura del progenitor que permanece en el uso de la vivienda, a quien se le reconoce la legitimación para reclamar, recibir y administrar la pensión que se señale en beneficio de los hijos que queden en su compañía. Se trata de una situación puntual basada en la necesidad de proveer de manera eficaz e inmediata a las necesidades persistentes por la continuidad de una unidad familiar, impregnada de razones de estricta economía procesal'. Así, y como establece la sentencia del sentencia del T. Supremo de 24 de abril de 2000 , 'delart. 93.2 del Código Civilemerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece elart. 93, párrafo 2 del Código Civilde adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores'.

A la vista de ello, no podemos sino convenir en que la legitimación de cualquiera de los progenitores para reclamar alimentos del otro en favor del hijo mayor de edad, pasa, necesaria, exclusiva y excluyentemente, por la situación de convivencia de dicho hijo al tiempo de la ruptura matrimonial. Y ello, independiente de cualesquiera otras situaciones o circunstancias que, en derecho, hubieran de mover al reconocimiento de pensión alimentos a favor de aquél, en el caso de que no concurriera el requisito esencial de la convivencia coetánea a la ruptura; para lo que, en todo caso, queda reservada, a favor del hijo, la vía del procedimiento especial de alimentos conforme a los art. 142 y siguientes del CC '.

A la vista de ello, resulta evidente que la salida de las dos hijas mayores de edad del domicilio de la madre, bajo cuya custodia quedaron durante su minoría de edad, conforme a los términos de la sentencia de divorcio, excluía la legitimación del padre para reclamar alimentos para aquéllas, al no darse el presupuesto de continuidad en el domicilio familiar y bajo la dependencia del progenitor al que inicialmente se le atribuyó la guarda y custodia. Siendo por ello por lo que, en razón a lo expuesto, y por tratarse de materia que excede de la medida de alimentos, como complementaria a la demanda de divorcio, no corresponde a la Sala emitir pronunciamiento al respecto en base a los preceptos reguladores del derecho de alimentos entre parientes ( art. 142 y ss del CC), por valoración del caudal y medios de quien los debe y las necesidades de quien ha de recibirlos; la cual, en razón al principio de especialidad, habrá de dilucidarse, en su caso, en el correspondiente procedimiento especial de alimentos a instancia de las mencionadas hijas, como únicas legitimadas, y contra ambos progenitores.

No obstante lo cual, es lo cierto que estamos ante materia dispositiva, no regida por la naturaleza de orden público que informa la prestación de alimentos a favor de los hijos menores de edad, en el que por la apelante, bien que subsidiariamente y para el caso de desestimación de su impugnación de la competencia internacional de los tribunales españoles, se aquieta al reconocimiento de obligación al pago de alimentos, mostrando oposición únicamente respecto a la cuantía que propone sea rebajada a 120 euros mensuales por cada una de las dos hijas. Por lo que, y de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de las partes, recogido por el art. 1.255 del CC, procede, y sin perjuicio de lo que hubiera de resolverse definitivamente en el eventual procedimiento de alimentos por demanda que, en su caso y según lo expuesto, habrían de instar ambas hijas contra sus dos progenitores, procede, con estimación parcial del recurso de apelación, la reducción de la cuantía de la pensión señalada a cargo de la apelante a 120 euros mensuales para cada una de sus dos hijas.

SEXTO:Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Daniela, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, en autos nº 1256/2018, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, en el solo sentido de rebajar la pensión de alimentos fijada a cargo de la apelante hasta la suma de 120 euros para cada una de sus dos hijas. Todo ello, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos impugnados. Y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada. Dese al depósito el destino legal si se hubiera constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de cuarenta días, según lo establecido en el Real Decreto 16/20 artículo 2.2 ,y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 046619,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA