Sentencia CIVIL Nº 172/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 3480/2018 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/ Santiago de Compostela nº 100, Planta 9ª - 28035, Madrid.

Tfno.: 914931988

Rollo de apelación nº 3.480/2018

-Materia: Condiciones generales de la contratación, multidivisa, nulidad por abusividad, vicios del consentimiento.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid

-Autos de origen: Autos de Procedimiento Ordinario 346/2017

-Parte Apelante: Dª LUCIA PRODUCCIONES S.L

Procurador/a: Dª. Blanca María Andrés Alamán

Letrado/A: D. Javier Leguina González

-Parte Apelada:CAIXABANK SA

Procurador/a: D. Javier Segura Zariquiey

Letrado/a: D. Ignacio Benejam Peréto

SENTENCIA nº 172/2020

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Enrique García

D. Pedro María Gómez Sánchez

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 1 de junio de 2020.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ims. Srs. magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 3480/2018, los autos 346/2017, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia número 73 de Madrid, en materia de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: ' FALLO: Que desestimó la demanda formulada por la Procuradora Sra. Andrés Alamán en nombre y representación de LUCIA PRODUCCIONES SL asistidos del letrado Sr. Leguina González contra CAIXABANK SA representados por la Procuradora Sr. Segura Zariquiey y asistido del letrado Sr. Beneján Peretó absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandado y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 28 de mayo de 2020.

Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por LUCÍA PRODUCCIONES SL, como parte actora, contra CAIXABANK SA, parte demandada, en la que se deducían acumuladamente acciones declarativas de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación, de vicio en el consentimiento e incumplimiento contractual. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 73 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se desestima íntegramente la demanda.

(ii).- Se imponen las costas a la parte actora.

(2).-Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, sustancialmente, en las conclusiones y fundamentos siguientes:

(i).- No puede reputarse que en el presente contrato de préstamo multidivisa con garantía hipotecaria, LUCÍA PRODUCCIONES SL tenga la consideración de consumidor, dado que se trata de una sociedad mercantil y el objeto del préstamo era refinanciar deuda de dicha sociedad.

(ii).- Ello impide aplicar la normativa de tutela de consumidores, tanto respecto de la abusividad como del incumplimiento de normativa sectorial sobre transparencia de las condiciones generales de la contratación.

(iii).- No puede obtenerse la nulidad parcial del contrato, solo referida a determinadas estipulaciones, mediante el ejercicio de acción de anulabilidad por vicios del consentimiento contractual, ya que de ello derivaría la anulación completa del contrato, en su caso.

(iv).- No puede asumirse la acción resolutoria del contrato, art. 1.124 CC, ya que para ello se exige que se trate de una relación contractual con obligaciones recíprocas, de tipo sinalagmático, las que no están presente en un contrato de esta naturaleza, el préstamo.

Objeto de la segunda instancia.

(3).-Apelación. Por LUCÍA PRODUCCIONES SL se interpone recurso frente a dicha Sentencia, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la total revocación de aquella y la estimación de las pretensiones de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, resumidos a los meros efectos de enmarcar el debate, ya que más adelante se desarrollarán por separado, en los motivos siguientes:

(i).- Incongruencia procesal omisiva.

(ii).- Error en la valoración de la prueba sobre el carácter de consumidor.

(iii).- Infracción de la doctrina sobre el doble control de transparencia de condiciones generales de la contratación.

(iv).- Infracción de la doctrina sobre el vicio de consentimiento.

(v).- Error en la aplicación del Derecho, sobre abusividad de cláusulas.

(4).-Oposición. Por parte de CAIXABANK SA se presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario, en el que se solicitó su desestimación, para la confirmación de la resolución apelada por sus propios fundamentos, además de reiterarse en lo expuesto en su contestación a la demanda.

Motivo primero (procesal): incongruencia omisiva.

Formulación del motivo.

(5).-Señala el recurso de LUCÍA PRODUCCIONES SL que, en el último punto del Suplico de su demanda, solicitó que se procediese a la devolución de los cobros de las cuotas por aplicación de los intereses cobrados de más como consecuencia de haber aplicado el índice Libor mensual al 0%, en los periodos que éste índice era negativo, lo que fue reiterado en el acto de juicio y no ha sido resuelto en la Sentencia, lo que constituye un supuesto de incongruencia omisiva.

Valoración del tribunal.

(6).-El deber de congruencia procesal, art. 218.1 LEC, se traduce en la exigencia de una correlación de conformidad que ha de existir entre los pronunciamientos de la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde esa correspondencia entre estos dos términos de comparación, el fallo y las pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los Suplicos de los escritos rectores del proceso, o sus modificaciones admitidas durante la tramitación de dicho proceso, conforme a la regularidad legal de la conformación progresiva del objeto del proceso.

La doctrina procesalista, bajo ese principio de exigencia de adecuación entre pronunciamiento judicial y pretensiones de las partes, distingue cuatro posibles tipos de incongruencia procesal de las resoluciones judiciales. La primera es la de nominada incongruencia ultra petitum, o por exceso, donde la resolución estimatoria de las pretensiones excede en su contenido el alcance de las peticiones de las partes, si éstas están sujetas a Derecho dispositivo. La segunda es denominada incongruencia extra petitum, supuesto en el que la resolución concede o se pronuncia sobre extremos distintos de aquellos que han sido incluidos por las partes en el objeto del proceso, conforme a sus respectivos pedimentos y resistencias. La tercera, la llamada incongruencia infra o citra petitum, únicamente apreciable cuando la resolución judicial concede incluso menos de lo admitido en la resistencia de la parte demandada. Finalmente, se reconoce la denominada incongruenciaomisivaen aquellos supuestos donde la resolución definitiva deja de pronunciarse sobre extremos que constituyeron el objeto del proceso, a tenor del debate de las partes, dejándolos totalmente imprejuzgados, ya sean concretas pretensiones, ya excepciones, oportunamente deducidas por las partes. Esta última clase de incongruencia, la omisiva, suele ponerse en relación con el deber de exhaustividad de las resoluciones judiciales, arts. 218.1 LEC, con un instrumento procesal específico para reaccionar frente a ella, en el art. 215 LEC, a fin de completar resoluciones incompletas.

Lo que ocurre en este caso es que por parte de LUCÍA PRODUCCIONES SL no se pidió, como debía, en la primera instancia complemento de la Sentencia ahora apelada respecto a las concretas cuestiones que afectarían a la omisión de pronunciamiento. Como ya ha señalado esta Sala, entre otras, en la SAP de Madrid, sec. 28ª (Mercantil) nº 301/2015, de 30 de octubre , FJ 3º, respecto de esta cuestión de la incongruencia omisiva, la STS de 28 de junio de 2010 indica que: ' El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LE , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).'

Es decir, al denunciar la parte apelante en esta segunda instancia una completa omisión de pronunciamiento que afectaba a una parte de cuestiones integradas en el objeto del proceso, sin haber intentado antes, en la primera instancia, la preceptiva corrección de tal omisión por medio del instituto de complemento de resoluciones, art. 215.2 LEC, y pretender ahora su planteamiento directo ante el tribunal de apelación, realmente lo que la parte persigue es un enjuiciamiento ex novode la cuestión, per saltumde aquella instancia, respecto de lo que debió tratarse y resolverse en primera instancia, además de no haber agotado la parte todas las oportunidades procesales a su alcance para obtener remedio a la omisión de pronunciamiento. Ello no solo vacía de contenido el sentido integrador pleno del objeto procesal en la primera instancia, con todos los caracteres de tal momento procesal para alegar y probar, sino que priva a la segunda instancia de su esencial finalidad revisora respecto de lo resuelto en la instancia primera.

Por ello, debe rechazarse este motivo procesal del recurso de LUCÍA PRODUCCIONES SL, y junto con ello, ha de determinarse que la cuestión de fondo alegada no pasa a esta segunda instancia, por lo que también debe rechazarse el análisis de la argumentación relativa a ella.

Motivo segundo (sustantivo): carácter de consumidor.

Exposición del motivo.

(7).-Señala el recurso que debe rechazarse la conclusión de la Sentencia de la primera instancia que no estimó a LUCÍA PRODUCCIONES SL como consumidor en la relación contractual que da lugar a este litigio, ya que donde esa sociedad mercantil tiene su domicilio social, lo es realmente de su socio y la esposa de éste, por lo que el préstamo grava realmente la vivienda habitual de esas personas físicas, y los ingresos de dicha sociedad realmente provienen de los obtenidos por esas personas físicas. Por tanto, continúa el recurso, la finalidad del inmueble no era incorporarse a proceso productivo alguno, sino servir de vivienda a aquellos, los que actuaban de manera ajena a su actividad económica en la adquisición de la citada vivienda, concluye.

Valoración del tribunal.

(8).-Ha de dejarse fijado que LUCÍA PRODUCCIONES SL, como sociedad mercantil, es la que ostenta la posición de prestataria en la relación contractual a la que se refiere este litigio, contrato de préstamo multidivisa con garantía hipotecaria, firmado en fecha de 12 de septiembre de 2008, y es además propietaria de la finca que se grava con esa garantía, la cual está identificada como el lugar de su domicilio social [vd. f. 57 y ss. de los autos, copia reprográfica de la escritura notarial del contrato, y f. 98, nota simple del Registro de la Propiedad]. A parte de ello, consta presentada liquidación del Impuesto de Sociedades, donde no se deduce cuál es el origen de sus ingresos, más allá de la actividad empresarial que le da objeto, la producción de obras audiovisuales. Según el propio contrato, la parte prestataria solicita el préstamo 'para refinanciar deudas' y 'se compromete a destinar la cantidad prestada a los fines expresados en el exponente III de la presente' [f. 59, vuelto, expositivo III; y f. 61, ap. b)].

(9).-Concepto de consumidor. La aplicación de la tutela prevista en el Derecho de consumo pivota sobre el reconocimiento del carácter de consumidor en contratante adherente. Este concepto, el de consumidor, debe tener una interpretación armónica y unitaria, según el Derecho comunitario, pese a la evolución legislativa que ha sufrido su tratamiento en Derecho interno. Así, originariamente el art. 1.2 y .3 de TRLGDCyU, nº 26/1984, de 19 de julio, disponía que 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Dicha norma fue derogada por el nuevo TRLGDCyU, aprobada por el RDLeg nº 1/2007, de 16 de noviembre, donde la redacción original del art. 3 disponía que ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Esa redacción del art. 3 TRLGDCyU fue reformada mediante la Ley 3/2014, de 27 de marzo, vigente desde el día 29 de marzo de 2014, la que pasó a disponer que ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

No obstante las apreciables diferencias de redacción en la señalada evolución legislativa, sobre el concepto de consumidor se ha de proyectar, como se ha señalado, una interpretación armonizada y unitaria, que debe ajustarse a la jurisprudencia del TJUE, superadora de aquellas diferencias de redacción, incluso desde el RDLeg 26/1984, pues lo que hace en realidad el TJUE es ofrecer una interpretación ' pro domo sua' de aquel concepto. Esa forma de interpretación unitaria aparece recepcionada y resumida, con cita de jurisprudencia comunitaria, en la STS nº 356/2018, de 13 de junio , FJ 3º, al señalar que:

'Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial

1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C- 464/01 ).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice:

'[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C- 46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de ' consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de ' consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .'

(9).-(Personalidad jurídica, sociedad mercantil y carácter de consumidor). Como se aprecia, el mero hecho de tratarse de una persona jurídica, no física, no implica por si solo el prescindir de la consideración de consumidor en el contratante. La condición de consumidor no puede ser fijada apriorísticamente por mera atención al tipo de personalidad jurídica del contratante adherente, persona física o persona jurídica, sino que habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad de la operación objeto del contrato. De ese modo es posible, según los casos, predicar dicha condición de consumidor tanto de personas físicas como jurídicas, a la vez que, en otros supuestos, cualquier de ellas puede carecer de tal condición, la cual tiene un carácter funcional, no subjetivo. Así, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarc ãu), en su apartado 27, recalcó: ' A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'.

Por tanto, como recuerda la STS 364/2016, de 3 de junio , de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sometido a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación contractual y no las condiciones subjetivas del contratante. La condición de persona física no predetermina por sí sola su consideración como consumidor, sino que ha de atenderse al destino de los efectos del contrato. Y como ya se ha señalado antes, en tal sentido, el art. 3, pf. 2º, TRLGDCyU dispone que ' son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Por lo tanto, exige un doble requisito (i).- que en la operación de consumo, persona jurídica no tenga ánimo de lucro, el que sí puede reunir la persona física y mantener en cambio su carácter de consumidora, al no exigirse en el pf. 1º del citado art. 3 TRLGDCyU; y (ii).- que se actúe, al realizar la operación de consumo, en un ámbito ajeno a la actividad comercial o empresarial, exigencia ésta convergente con lo exigido para tratar de consumidores a las personas físicas.

Ese doble requisito determina que las personas jurídicas, con forma de sociedad mercantil, como es el caso de LUCÍA PRODUCCIONES SL, no puedan reunir nunca el carácter de consumidor, a estos efectos de aplicabilidad de la normativa tuteladora de consumidores. Ello viene impuesto por la naturaleza misma de las sociedades mercantiles, dada la omnicomprensión de su patrimonio como destinado a la obtención de un lucro partible, a través del desarrollo de una actividad económica, lo que ha llevado a la jurisprudencia a rechazar de plano tal posibilidad de considerar consumidor a las sociedades mercantiles. En tal sentido, SsTS nº 57/2017, de 30 de enero, FJ 4 º, y nº 594/2017, de 7 de noviembre , FJ 3.2,al señalar esta última que:

' En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:

'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

3.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; y 224/2017, de 5 de abril '.

(10).-El recurso de LUCÍA PRODUCCIONES SL trata de esquivar la aplicación de esa doctrina jurisprudencial mediante la alegación de que, realmente, el préstamo se solicitó para adquirir una vivienda para el socio de aquella sociedad mercantil prestataria, y que, de hecho, es el inmueble que se hipoteca. No resulta admisible presentarse a los efectos de la normativa fiscal o del Derecho de sociedades con la limitación de responsabilidad por deudas, favoreciéndose de la actuación como persona jurídica mercantil, y, en cambio, a los efectos de la normativa de consumidores, presentar esa sociedad mercantil como mera cobertura de la persona física que goza de dicho carácter de consumidor. Es decir, lo que trata de hacer el recurso de LUCÍA PRODUCCIONES SL es una especie de aplicación de doctrina de levantamiento del velo en sentido inverso, esto es, por parte del favorecido con la creación del velo a efectos fiscales y societarios, para prescindir de él a conveniencia, en cuanto al Derecho de consumo.

Al respecto de esta clase de supuestos, donde se obtienen la financiación por una sociedad mercantil para adquirir por ella un inmueble, del que luego se afirma se destina a uso de una persona física vinculada con aquella sociedad, señala la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 416/2019, de 13 de septiembre , FJ 2º.2, que:

' El hecho de que la vivienda sirva a la satisfacción de necesidades personales de un socio o administrador no altera la condición con la que actúa la sociedad.

La vivienda se integra en el activo social y forma parte integrante de su patrimonio, al margen de que utilice la misma para el beneficio de sus socios o administradores (uso de activos sociales), lo que se relaciona con una actividad societaria, y tampoco excluye la inversión que representa dicha adquisición para la sociedad. En definitiva, la intención de favorecer a socios y administradores no constituye un ámbito ajeno a la actividad empresarial.

Por otra parte, si lo que en realidad ha sucedido es que se trataba de una adquisición privada utilizando para ello la cobertura social, debe rechazarse que cuando se utiliza la sociedad para atender usos privados a la vez se pueda invocar la protección de consumidores y usuarios e incluso el Tribunal de Justicia ( Sentencia de 20 de enero de 2005, C-464/01, ap . 52 y 53) se muestra contrario a que se atribuya la protección legal de consumidor a quien procura bienes o servicios para uso privado sobre la apariencia de una actuación empresarial o profesional, como aquí ocurriría al integrarse los bienes en el patrimonio societario y al servirse quien controla la sociedad de la normativa fiscal y contable'.

En este mismo sentido, para esa clase de supuestos, se indica en la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 113/2019, de 1 de marzo , FJ 3º, que:

'(...) hemos de añadir que el hecho de que la vivienda hipotecada por la sociedad de la que es propietaria en realidad sirva de domicilio habitual de quienes la controlan no convierte a la sociedad en consumidor.Y, de haberse destinado el préstamo a la adquisición por la sociedadprestataria de una vivienda para ser destinada a vivienda habitual de quienes controlan la sociedad -lo que no es el caso, según hemos expuesto - tampoco podría admitirse la condición de consumidor de la sociedad. Debe rechazarse que cuando se utiliza la sociedad para atender usos privados a la vez se pueda invocar la protección de consumidores y usuarios e incluso el Tribunal de Justicia ( Sentencia de 20 de enero de 2005, C-464/01, ap . 52 y 53) se muestra contrario a que se atribuya la protección legal de consumidor a quien procura bienes o servicios para uso privado sobre la apariencia de una actuación empresarial o profesional, como aquí ocurriría al integrarse los bienes en el patrimonio societario y servirse quienes controlan la sociedad de dicho bien.'

Motivo tercero: control de transparencia sobre la información facilitada al consumidor.

Formulación del motivo.

(11).-Indica el recurso de LUCÍA PRODUCCIONES SL, que una vez determinado su carácter de consumidor, concurre una manifiesta falta de transparencia en la información facilitada por CAIXABANK SA, con infracción de sus deberes de información, al no transcender materialmente el alcance de lo gravoso de las cláusulas del contrato de préstamo multidivisa para ese consumidor, lo que vulnera el denominado doble control de transparencia, fijado por la jurisprudencia.

Valoración del tribunal.

(12).-El propio planteamiento del recurso de LUCÍA PRODUCCIONES SL ya parte de una base inaceptable, como es la de su consideración como consumidor, la que no tiene en la operación de refinanciación que se invoca, para luego proyectar sus consecuencias a lo largo de la argumentación del motivo de recurso. Por lo tanto, aparece ya equivocada desde su inicio.

No puede ser aplicado a LUCÍA PRODUCCIONES SL el régimen especial sobre control de contenido de las condiciones generales de la contratación previsto para los consumidores, de acuerdo con la regulación especial de los arts. 8.2 LCGC y 82 y ss. TRLGDCyU. La jurisprudencia ha indicado que los sujetos a quienes no pueda reputarse la condición de consumidores no puede favorecerse del régimen legal de tutela establecido para éstos. Y ni siquiera cabe extenderles a los no consumidores el denominado control de transparencia, denominado también doble control de transparencia, distinto del de mera incorporación. Así, la STS nº 367/2016, de 3 de junio , FJ 4.3, señala que:

' Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor'.

Motivo cuarto: error vicio del consentimiento.

Presentación del motivo.

(13).-Señala el recurso de LUCÍA PRODUCCIONES SL que no puede asumirse que la existencia de un error vicio en su consentimiento tuviera que anular el contrato por entero, no solo parcialmente, como ha establecido la Sentencia apelada, puesto que, dada su condición de consumidor, y precisamente por ella, puede proclamarse una nulidad meramente parcial de determinadas partes del contrato, como se hace en la STS de 9 de mayo de 2013, y en particular, cuando el vicio del consentimiento se refiere a determinadas condiciones generales del contrato celebrado con CAIXABANK SA, lo que permite anular exclusivamente aquella cláusulas a las que se refiere el error vicio del consentimiento, sin que ello afecte a resto de estipulaciones no viciadas. A partir de tal punto, el recurso continúa exponiendo que su error de consentimiento proviene de los defectos en la información previa suministrada por CAIXABANK SA sobre el alcance de las cláusulas multidivisa que comprende el contrato, de modo que dicho error era excusable y grave. Finalmente señala el recurso que no concurre caducidad en la acción de anulación por vicio del consentimiento.

Respuesta del tribunal.

(14).-El recurso de LUCÍA PRODUCCIONES SL, como el planteamiento de su demanda, incurre en una confusión de planos jurídicos, la cual ya parte desde la consideración como consumidor de la sociedad mercantil que refinancia sus deudas. Ahora esa confusión se extiende a la posibilidad de que la acción, puramente contractual, de anulación por vicios del consentimiento, art. 1.300 CC, sea susceptible de anular solo determinadas cláusulas del contrato. El problema del recurso de LUCÍA PRODUCCIONES SL es que toda la jurisprudencia que invoca, empezando por la STS de 9 de mayo de 2013 y siguiendo por toda la demás, se refiere a la nulidad por abusividad frente a consumidores, de condiciones generales de la contratación, de los arts. 8.2 LCGC y 82 y ss. TRLGDCyU, no a acciones contractuales por vicios del consentimiento.

Respecto de lo que aquí se plantea por LUCÍA PRODUCCIONES SL, la posibilidad de obtener la nulidad parcial del contrato, solo de determinadas cláusulas, mediante una acción contractual típica de vicios del consentimiento, no se admite jurídicamente la posibilidad de alegar vicios del consentimiento contractual, art. 1.265 CC, únicamente frente a concretos pactos o estipulaciones del contrato. Toda la dogmática civilista, de acuerdo con los arts. 1.262 CC, entiende que el consentimiento se refiere a la declaración de voluntad contractual, y sus vicios afecta a dicha declaración integrante del consentimiento contractual, no a pactos o cláusulas individualizadas. Por ello, la apreciación de tales vicios genera la nulidad del contrato, mediante la acción de anulabilidad, pero no puede alcanzara solo a extirpar del mismo algunos pactos, y mantener la validez del resto del contrato. Así, La STS 66/2017, de 2 de febrero , en un caso de demandantes no consumidores que alegaban el incumplimiento de los deberes de información de la entidad bancaria con la que habían concertado un contrato de leasing que contenía un derivado implícito, consideró que 'la nulidad por este vicio del consentimiento debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito. Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 450/2016, de 1 de julio [...] Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato'. En este mismo sentido, SsTS de 13 de febrero de 2017 y de 1 de julio de 2016 .

Ello determina que la absoluta inviabilidad de esta acción para alcanzar la finalidad concreta con la que LUCÍA PRODUCCIONES SL la articuló en su demanda, por lo que el resto de cuestiones relacionadas con ella, como la efectiva concurrencia o no del error en el consentimiento o la caducidad de la acción, resultan ya irrelevantes.

Motivo quinto: nulidad por abusividad de las cláusulas 5ª, gastos, 6ª, intereses de demora, y 6ª bis, resolución anticipada.

Exposición del motivo.

(15).-Sostiene el recurso de LUCÍA PRODUCCIONES SL que la Sentencia apelada, aparte de equivocarse en la falta de consideración de esa parte como consumidor, no anula las cláusulas sobre gastos del contrato, impuestos a aquella consumidora, en contra de la doctrina del STS de 23 de diciembre de 2015, la de intereses de demora, por su elevada cuantía, y la de vencimiento anticipado, dada la extensión de los supuestos en ella contemplados.

Respuesta del tribunal.

(16).-No es que la Sentencia apelada yerre en la consideración de consumidor de LUCÍA PRODUCCIONES SL, y de forma separada, también se equivoque al no anular las cláusulas invocadas en el recurso, como dice ese apelante, sino que lo uno lo es a consecuencia precisamente de lo otro. Esto es, al no poder considerarse a LUCÍA PRODUCCIONES SL como consumidor, no puede proyectarse el pretendido control de contenido de las condiciones generales de la contratación, basado en su abusividad por el desequilibrio de derechos y deberes que determinan entre las partes del contrato, contrario a la buena fe, art. 82.1 TRLGDCyU.

La demanda de LUCÍA PRODUCCIONES SL imputaba la causa de nulidad de aquellas cláusulas en la abusividad frente a consumidores, con cita expresa de la TRLGDCyU, e incluso, ya en el Suplico de su demanda, señalaba que podía ser apreciad de oficio por el tribunal, apreciación de oficio que solo corresponden a la abusividad frente a adherentes consumidores, no otros. Y tal clase de control por abusividad por desequilibrio no cabe en caso de adherentes no consumidores. Así lo señala, por todas, la STS nº 227/2015, de 30 abril , FJ 5º, al establecer que:

' 2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato'.

(17).-No obstante, si se quiere completar el escenario de análisis, incluso superando el planteamiento que realizó la propia demanda de LUCÍA PRODUCCIONES SL, que centraba la imputación de abusividad en el control de contenido propio de consumidores, ha de señalarse que la jurisprudencia ha indicado que, si bien desde luego los sujetos a quienes no pueda reputarse la condición de consumidores no puede favorecerse del régimen legal de tutela establecido para éstos, sí en cambio para ellos existe una fuente específica de abusividad de pactos o estipulaciones contractuales, siempre que sean condiciones generales de la contratación. En tal sentido, las SsTS nº 30/2017, de 18 de enero , y nº 57/2017, de 30 de enero , declararon lo siguiente:

'2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

De tal doctrina jurisprudencial respecto de condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados con no consumidores, pueden alcanzarse las siguientes conclusiones: (i).- la imputación de abusividad deriva de la infracción de las reglas de la buena fe propiamente contractual; (ii).- ese quebranto de la buena fe que se basada en el abuso que haya podido hacerse, según las concretas circunstancias del caso, por el predisponente de su posición de fuerza respecto de la posibilidad unilateral con que el mismo cuenta sobre la imposición del contenido del contrato; (iii).- ello es particularmente reconocible en supuestos como los de las denominadas cláusulas sorprendentes, que en los términos de las SsTS señaladas, son 'aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato'; (iv).- en todo caso, las cláusulas sorpresivas tienen además que ofrecer un resultado de desequilibrio entre los derechos y deberes de las partes contratantes; (v).- como no se está ante consumidores, no cabe el examen de oficio por los tribunales de esta fuente de abusividad especial; y (vi).- debe ser el contratante perjudicado el que invoque su aplicación, alegue las concretas circunstancias que puedan determinar en su caso esa especial abusividad, y justifique su presencia en el caso concreto.

En la demanda de LUCÍA PRODUCCIONES SL no se localizan concretos y precisos argumentos respecto de cada una de esas tres estipulaciones señaladas, 5, 6 y 6 bis del contrato con CAIXABANK SA, en las que basar el quebranto de la buena fe puramente contractual, ausencia de argumentos probablemente justificada en que esperaba un control de oficio sobre su abusividad propia de consumidores. Tampoco resulta en modo alguno del relato de la demanda el carácter sorpresivo o sorprendente de esas cláusulas, ni de su tipo de pacto contractual, en la relación entablada. Ello impide reconocer el supuesto de hecho de ese tipo de control sobre estas cláusulas.

Costas de apelación.

(18).-Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por LUCÍA PRODUCCIONES SL, debe imponerse a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por LUCÍA PRODUCCIONES SL frente a la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 73 de Madrid, dictada en el procedimiento seguido como Juicio Ordinario bajo el nº 346/2017 de ese Juzgado, resolución cuyos pronunciamientos se confirman por completo.

II.-Imponemos a LUCÍA PRODUCCIONES SL el pago de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.-Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.