Sentencia CIVIL Nº 172/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 912/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0092818
Recurso de Apelación 912/2019 -2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 505/2017
APELANTE: DIBAQTEYLA CORPORACION S.L.
PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ
DIBAQTEYLA CORPORACION SL
APELADO: VERTRAUEN CORPORATE, S.L.
PROCURADOR D./Dña. JAVIER ZABALA FALCO
UNICAJA BANCO SA
PROCURADOR D./Dña. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT
SENTENCIA NÚMERO: 172/2020
RECURSO DE APELACIÓN Nº 912/2019
Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as.:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS
DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil veinte
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de
Juicio Ordinario nº 505/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 912/2019, en los que aparecen como partes: de una, como demandante
y hoy apelante DIBAQTEYLA CORPORACIÓN S.L., representado por la Procuradora Dª. VIRGINIA ROSA LOBO
RUIZ; de otra, como demandado y hoy apelado UNICAJA BANCO S.A, representado por el Procurador D. NOEL

ALAIN DE DORROMOCHEA GUIOT; y de otra como demandado y hoy apelado VERTRAUEN CORPORATE S.L
representado por el Procurador D. JAVIER ZABALA FALCÓ; sobre nulidad contractual opción compra acciones.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 25-7-09, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: SE DESESTIMA la demanda promovida por por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virginia Lobo Ruíz, en nombre representación de la entidad mercantil DIBAQTEYLA CORPORACIÓN S.L., defendida por el Letrado D. Víctor Valcarce Ruíz, y dirigida contra la entidad UNICAJA BANCO S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Noel Dorremochea Guiot y defendida por el Letrado D. Fermín J. Armendáriz Vicente, y contra la entidad VERTRAUEN CORPORATE, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Zabala Falcó y defendida por la Letrado Dª. Raquel Fernández Serrano, ABSOLVIENDO a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, señalándose para el día veinticinco de marzo del año en curso.



CUARTO .- El presente recurso que tenía señalada fecha para deliberación, votación y fallo, fue suspendido por la declaración de estado de alarma, R.D. 463/2020, de 14 de marzo, cuya Disposición Adicional Segunda suspendió los términos y suspendió e interrumpió los plazos procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, adoptando en igual fecha el Consejo General del Poder Judicial Acuerdo por el que se suspendieron todas las actuaciones judiciales programadas y los plazos procesales que tal decisión conlleva salvo en los supuestos de servicios esenciales.



QUINTO.- Habiéndose publicado y entrado en vigor el R.D. Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia en cuyo Preámbulo II, así como en su artículo 19 regula la celebración de actos procesales mediante presencia telemática y vista la Resolución del C.G.P.J. de 11 de mayo de 2020 que establece criterios de aplicación para la reanudación de la actividad judicial relativas a servicios no esenciales, este Tribunal ha resuelto señalar nuevamente para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 21 de mayo del año en curso.



SEXTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida .

1.- La sentencia apelada desestima la demanda en la que DIBAQTEYLA CORPORATION S.L. interesaba la declaración de incumplimiento por parte de la demandada del contrato de inversión celebrado con Grupo de Negocios Duero SLU (hoy UNICAJA) el 24 de abril de 2007 y, en particular, de la obligación de vender a la actora la totalidad de las acciones de las que es titular en DIBAQ DIPROTEG S.A. en virtud del derecho de opción de compra contenido en la estipulación 8ª del contrato así como la declaración de nulidad del contrato celebrado el 5 de diciembre de 2016 entre Grupo de Negocios Duero SLU (hoy UNICAJA) y VERTRAUEN CORPORATE S.L.

al menos en cuanto a la transmisión de las 6.167 acciones a Grupo Duero vulnerando el derecho de opción de compra ejecutado por la actora.

2.- La sentencia de primera instancia, en una interpretación literal del contrato de inversión de 24 de abril de 2007 y del Acuerdo de 13 de febrero de 2012 y tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, estima que el segundo contrato dejó sin efecto la opción de compra prevista en el primero sin condicionar en modo alguno su eficacia al previo consentimiento de la mayoría de las entidades acreditantes del crédito sindicado formalizado el 24 de abril de 2007, como pretende la parte actora. Ni el tenor del Acuerdo ni el resto de la prueba practicada, significa, permiten obtener tal conclusión.



SEGUNDO.- Recurso .

1.- La apelante afirma en su recurso que la renuncia a la opción de compra, contenida en el Acuerdo de 13 de febrero de 2012 es nula por falsedad o inexistencia de la causa fijada en su parte expositiva. Significa que en él se asume por Grupo de Negocios Duero el compromiso irrevocable de acudir a una ampliación de capital, que fue incumplido por aquel, declarándose el concurso de acreedores. Estima que el derecho de opción de compra estaba vigente al carecer de causa el contrato de 13 de febrero de 2012 y que el Grupo de Negocios Duero no compareció en tiempo y forma para otorgar la escritura de compraventa de las acciones.



TERCERO.- Delimitación de la controversia .

1.- La cuestión controvertida en el proceso es la subsistencia de la opción de compra prevista en el contrato de inversión celebrado entre Grupo de Negocios Duero SLU y DIBAQ DIPROTEG S.A. de 24 de abril de 2007 (documento nº 2 de la demanda) tras el Acuerdo de Accionistas de 13 de febrero de 2012 (documento nº 4 de la contestación de UNICAJA BANCO S.A.).

2.-En el acuerdo de 24 de abril de 2007 (documento 2 de la demanda) se pacta que LUCERO REGIUS S.L., el Accionista Mayoritario de la sociedad DIBAQ DIPROTEG S.A., vende a Grupo de Negocios Duero, el Inversor, la plena propiedad de 1.982 acciones nominativas de aquella por el precio de 15 millones de euros. En la Sección II del contrato se hace constar que en unidad de acto se firma un contrato de accionistas en el que el accionista mayoritario, los accionistas minoritarios y el inversor regulan la gestión y funcionamiento de la sociedad en tanto las partes sean accionistas de la misma. En la Sección III se señala que, a fin de permitir la desinversión, una vez transcurrido el plazo de 60 meses, el Inversor podrá ofrecer al Accionista Mayoritario la compra de las acciones de las que el Inversor sea titular. En la estipulación 8 de esta Sección se pacta que si el Inversor no hubiera hecho una oferta de venta dentro de los plazos previstos en 2012 y 2013, el Accionista Mayoritario dispondrá del período comprendido entre el 1 de marzo de 2012 y 31 de mayo de 2013 para ejercitar una opción de compra sobre la totalidad de las acciones de la Sociedad que pertenezcan al inversor.

3.- El Acuerdo de 13 de febrero de 2012 (documento nº 4 de la contestación de UNICAJA BANCO S.A.) entre DIBAQTEYLA CORPORATION y Grupo de Negocios Duero expone: * Que DIBAQTEYLA CORPORATION S.L., D. Felipe y D. Domingo y GND son accionistas de DIBAQ DIPROTEG S.A., que se encuentra en un trámite de restructuración de su deuda financiera en el que se ha previsto la conveniencia de que tanto DIBAQTEYLA como Grupo de Negocios Duero capitalicen determinados créditos que ostentan frente a la Sociedad.

* Que como consecuencia de dicha capitalización las partes podrán configurar una nueva estructura societaria que concrete determinados ajustes en la participación de cada uno.

* Que las medidas de capitalización y ajuste accionarial exigirán el previo consentimiento de la mayoría de entidades acreditantes del préstamo sindicado formalizado el 24 de abril de 2009.

4.- En su clausulado, el Acuerdo de 2012 dispone que DIBAQTEYLA y Grupo de Negocios Duero adquieren el compromiso irrevocable de votar el proyectado aumento de capital de la sociedad por importe de 3.300.000 euros, que por parte de Grupo de Negocios Duero consistirá en la aportación en efectivo metálico de 2.000.000 euros. En virtud de estos acuerdos las partes asumen en la estipulación 2ª que la participación de Grupo de Negocios Duero tiene que verse incrementada como consecuencia del apoyo financiero y societario que ha venido prestando hasta la fecha a DIBAQ DIPROTEG S.A. En la estipulación 4ª DE LOS PACTOS ENTRE ACCIONISTAS se establece que ' las partes intervinientes, en todo caso, convienen expresamente en este acto dejar sin efecto ni valor alguno la Sección III del contrato de inversión y su Anexo XIV formalizado el 24 de abril de 2007'.

5.- La parte apelante estima que este Acuerdo contenía prestaciones onerosas para ambas partes y que dado que la ampliación de capital no se produjo y se declaró el concurso de acreedores de DIBAQ DIPROTEG S.A., el contrato nunca ha sido efectivo porque tenía por causa exclusiva la realización por la demandada de aportaciones para evitar el concurso.



CUARTO.- Valoración de la prueba.

1.- Tal como quedó conformado el objeto del proceso tras los escritos de contestación, la controversia radica el alcance de la estipulación 4ª del contrato que deja sin efecto la Sección III del contrato de 2007, una vez que el resto de los pactos que contiene el documento nº 4 de la contestación de Grupo de Negocios Duero no llegaron a tener efecto.

2.- En la demanda DIBAQTEYLA CORPORATION S.L. no alude al Acuerdo de 2012 y en su escrito de recurso alega falsedad de la causa ex artículo 1275 CC. Este argumento no puede acogerse y contradice su previa exposición sobre las obligaciones onerosas que ambas partes contraían en el documento. La finalidad del Acuerdo, según lo que en su parte expositiva se plasma, es la restructuración de su deuda mediante la capitalización de determinados créditos que ostentan frente a la Sociedad DIBAQ DIPROTEG S.A. tanto DIBAQTEYLA como Grupo de Negocios Duero. Para cumplir esta finalidad se establece que DIBAQTEYLA y Grupo de Negocios Duero adquieren el compromiso irrevocable de votar el proyectado aumento de capital de la sociedad por importe de 3.300.000 euros, que por parte de Grupo de Negocios Duero consistirá en la aportación en efectivo metálico de 2.000.000 euros.

3.-Existe por tanto una causa en el contrato en los términos que exige el artículo 1.274 CC y a esta causa obedecen los compromisos que adquieren las partes en el Acuerdo.

4.- El análisis de la subsistencia del derecho de opción de compra ha de efectuarse mediante la interpretación del documento en su sentido literal y atendiendo a los actos coetáneos y posteriores a su suscripción ( artículo 1.283 CC) a fin de determinar si este pacto estaba condicionado por el resto de las cláusulas del contrato o podía tener una eficacia independiente de que se llevaran a efecto el resto de los acuerdos.

5.- La parte actora no propone más prueba que la documental aportada con la demanda, en la que no alude al Acuerdo de 2012, y el interrogatorio del representante legal de UNICAJA, D. Ignacio .

6.- El Sr. Ignacio declara que en 2012 se llega a un acuerdo para suscribir 2 millones en una ampliación de capital a fin de reestructurar la deuda con los acreedores y derogar parte del pacto de inversión. Significa que la intención principal era evitar el concurso ya que también para el Banco la situación era mala, le debían 30 millones, era capital que iban a perder. Con el acuerdo pasaría a tener el 47% del capital social. Afirma que no se impuso la renuncia a la opción por ese incremento sino como un intento de evitar el concurso. Añade que en la empresa estaban encantados de tenerlos en el accionariado, les daba plus de solvencia y explica el Banco no iba a aportar capital, era deuda que se convertía en capital. Señala que a ambas partes les interesaba el acuerdo y que ellos renunciaban a poder vender las acciones y la familia Domingo Felipe a venderlas libremente. Finalmente, añade, no se hizo la ampliación y ello perjudica al Banco ya que su deuda se convierte en subordinada. Reconoce que lo instaron los consejeros de Grupo de Negocios Duero, ya que se trata de una responsabilidad legal. La familia Domingo Felipe en un correo le dice que no quieren quedarse sus acciones, que se trata de una imposición de sus asesores.

7.- En el mismo sentido declara D. Mauricio , que fue consejero delegado de DIBAQ DIPROTEG S.A.

designado por Grupo Duero. Significa que la situación era complicada, con una deuda estratosférica y que se buscaban soluciones conjuntamente. Eran el principal socio de la familia Domingo Felipe pero había otros bancos acreedores, el sindicato lo lideraba el Banco de Sabadell. La voluntad era la de buscar fórmulas de capitalización y en una clausula se decía que había que anular todos los acuerdos anteriores. La motivación exacta no la conoce.

8.- Como documento nº 6 de la demanda se aporta acta notarial que incorpora carta firmada por DIBAQTEYLA CORPORATION S.L., D. Domingo y D. Felipe y dirigida a Grupo de Negocios Duero notificando el ejercicio de la opción de compra. Se incorpora también al acta notarial correo electrónico de 31 de mayo de 2013 dirigido por D. Domingo a D. Mauricio y D. Carlos José , de Caja Duero, con copia para D. Ignacio en el que indica que ' siguiendo el consejo de sus asesores' han decidido ejecutar la opción de compra pero les pide que no lo consideren una maniobra agresiva añadiendo ' en ningún caso pretendemos hacernos con vuestras acciones'.

9.- Tras la valoración de la prueba se alcanza la misma conclusión que la obtenida por la magistrada de primera instancia. El tenor literal del acuerdo de supresión de la Sección III del contrato de 2007 - ' en todo caso'- en el Acuerdo de 2012 parece indicar que este pacto corre suerte independiente del resto de lo convenido en el Acuerdo. Éste, por otra parte, no puede reputarse incumplido por Grupo de Negocios Duero cuya obligación era votar favorablemente una decisión de la sociedad, el aumento de capital, que no llegó a adoptarse al promover sus órganos de representación el concurso de acreedores. Efectivamente el acuerdo pierde eficacia al no darse la situación que comprometía a sus suscriptores pero solo en lo relativo a su posición en un posible aumento de capital. La supresión de la Sección III, gramaticalmente, no queda condicionada al resto de los pactos, sino más bien al contrario al precederle la expresión ' en todo caso' y la parte actora no acredita que estuviera condicionada al cumplimiento del resto de lo convenido. Antes al contrario, el email de 31 de mayo de 2103 pone de manifiesto que el ejercicio de la opción se enmarca en una estrategia recomendada por los asesores de la parte actora y los hermanos Domingo Felipe en la negociación global tendente a encontrar soluciones a la situación de la empresa.

10.- La valoración de la prueba ( artículo 1.217 LEC) y la interpretación de los contratos en relación con los actos posteriores de éstas que se han examinado conduce por ello a confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, sin acoger el recurso de apelación.



QUINTO.- Costas .

1.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394.1 del mismo Cuerpo Legal, y al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DIBAQTEYLA CORPORATION S.L. contra la sentencia dictada el 25 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid en autos de Juicio Ordinario 505/2017, confirmando la indicada resolución.

2.- Imponemos las costas de esta alzada a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 912/19 DILIGENCIA.- En Madrid a veintisiete de mayo de dos mil veinte . En el día de hoy, se procede a notificar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.