Sentencia CIVIL Nº 172/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1358/2018 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 278/2018..

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1358/2018.

SENTENCIA Nº 172/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as:

Don Melchor Hernández Calvo

Doña Soledad Velázquez Moreno

En la Ciudad de Málaga, a treinta de abril de dos mil veinte. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 278/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Virgilio, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca de Lucchi López y defendido por el Letrado don Anastasio Jiménez Sánchez, contra Unicaja Banco S.A.U., entidad representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Marta García Solera y defendida por el Letrado don José Aurelio Aguilar Román; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia a virtud de recurso de apelación interpuesto por las parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Málaga se siguió juicio ordinario número 278/2018, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha once de junio de dos mil dieciocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la pretensión planteada por la parte actora, debo declarar y declaro que Unicaja Banco es responsable solidario, para con el actor don Virgilio, de la obligación de devolver la cantidad de 30.000 euros abonada en la cuenta apertura la entidad demandada a la promotora Ingofersa S.L. en el número de cuenta proporcionado al efecto en virtud de la aplicación de la Ley 57/68, condenando a la entidad demandada Unicaja Banco como consecuencia del incumplimiento de su obligación legal, a abonar a don Virgilio la cantidad de 30.000 euros en concepto de principal, así como los intereses legales desde el día 3-8-2004', resolución que fue complementada por auto de diez de julio siguiente en el que se acordaba en su parte dispositiva: DECIDE complementar el fallo de la sentencia dictada con fecha 11-6-18 en el sentído de condenar a la parte demandada al abono de las costas derivadas del presente procedimiento. Contra esta resolución no cabe recurso alguno'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, formulando oposición a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación el pasado día treinta de abril, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia número 50/2018, de once de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 278/2018 promovido por la representación procesal de don Virgilio frente a la entidad mercantil Unicaja Banco S.A.U., pasa a ser combatida en recurso de apelación interpuesto por ésta interesando su revocación y el dictado de otra por la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda de su pretensión con condena en costas procesales a la misma, argumentando como motivos para ello los siguientes: 1º) Por inexistencia del hecho determinante de la responsabilidad de la entidad financiera y extinción de garantías, como consecuencia de la renuncia al plazo de entrega de la vivienda, ya que considera acreditado en autos que el actor renunció al plazo de entrega de la vivienda fijada en el contrato de compraventa suscrito con Ingofersa S.L., pues en el documento número tres de los acompañados al escrito de demanda aparece un 'anexo al contrato de reservas compraventa'en cuyo primer acuerdo se indica '1.- Que a partir de la firma del presente documento, los pagos reflejados en el contrato de reserva y comprar-venta, apartados D, E, F, G H e I, de la segunda estipulación, quedan aplazados hasta la fecha en que se efectúe la entrega de la vivienda', dato este esencial porque el incumplimiento de la fecha de entrega de la vivienda es requisito objetivo previsto en la Ley 57/1968 para que la garantías sean exigibles, siendo el que determina la responsabilidad de las entidades bancarias conforme a la doctrina jurisprudencial invocada, por lo que si el promotor no incumplió el plazo de entrega, o en el contrato no se preveía la misma o, como en este caso, las partes pactaron, y así consta en el precitado documento número tres de la demanda, que no hubiese fecha de entrega, ningún incumplimiento en este sentido se pudo producir, por lo que resulta evidente que si en el contrato de compraventa se establecía un plazo de entrega de tres años, las viviendas (que no se habían comenzado a construir) no iban a estar terminadas en un año, siendo por ello que dicho documento no se señalaba ya plazo de entrega, y si el actor e Ingofersa S.L. pactaron eliminar del contrato el plazo previsto para la entrega de la vivienda, no puede ahora, más de trece años después, venir a reclamar a Unicaja la devolución de unas cantidades por el incumplimiento del plazo originariamente previsto para aquella estrega, a este respecto la sentencia que se recurre señala 'a la vista del contenido del documento núm. 3 de la demanda, lo que fue exclusivamente objeto de aplazamiento fueron los pagos reflejados en el contrato.El criterio mantenido por la parte demandada con relación al mencionado documento supondría que el cumplimiento del contrato celebrado entre el actory la promotora se dejase al arbitrio de uno de los contratantes (la vendedora), lo que supondría una vulneración de lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil ', interpretación que no sólo es contraria a la literalidad del documento anexo y a la lógica de las cosas, sino que tampoco encuentra el sustento jurídico que se señala, ya que el artículo 1256 citado establece que no puede dejarse al arbitrio de una de los contratantes la validez y cumplimiento de los contratos, pero el hecho de no fijarse nueva fecha de entrega de la vivienda en el anexo firmado por las partes, en modo alguno hace nulo el contrato, sino que habilitaría al comprador pata exigir su cumplimiento, bien la resolución en un momento posterior; la imposibilidad de entregar en el plazo previsto la vivienda adquirida (no se tenía ni la licencia, no se había puesto por tanto un solo ladrillo) y, sin embargo, no se prevé cuándo podría producirse no ya la conclusión y entrega de las viviendas sino tan siquiera la fecha previsible del inicio de la misma, por lo que entiende que de la literalidad del anexo resulta evidente que el actor renunció a establecer una fecha de entrega de la vivienda, dato esencial porque es precisamente el incumplimiento en la fecha de entrega de la vivienda el requisito objetivo previsto en la Ley 57/1968 para que las garantías sean exigibles y en este sentido dispone el artículo 3 de la mencionada ley que 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por cientode interés anual, o conceder al cedente prórroga que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda', por tanto, el hecho objetivo, la contingencia que determina la responsabilidad respecto de la cantidades aseguradas y por ende, de las entidades financieras que reciben los ingresos conforme la doctrina del Tribunal Supremo invocada, es el haber, 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de de la vivienda'sin que una u otra hubiesen tenido lugar, siendo por ello que, con estimación del primer motivo del recurso, procedería la desestimación de la demanda; 2º) Que, con independencia de lo anterior, el actor resolvió de mutuo acuerdo el contrato con la promotora Ingofersa -S.L., produciendo la extinción de garantías, pues con fecha 3 de octubre de 2007 (documento número cuatro) el actor renunció (término literal que se usa en el documento) a la compra de la vivienda e Ingifersa S.L. reconocía adeudar la cantidad de 48.000 euros más 20.772 euros en concepto de intereses, comprometiéndose a su abono en siete plazos, desde el 20 de diciembre de 2008 hasta el 20 de junio de 2009, por lo que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, ello hubiese extinguido las garantías de las cantidades entregadas, si es que dicha garantía hubiese existido, que no es el caso, sin que Unicaja nada supiera, ni tampoco se le hizo partícipe de estos acuerdos complementarios, y de ninguna reclamación de cantidad a la vendedora, por lo que conforme ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia número 133/2015, de 23 de marzo, la garantía de las cantidades anticipadas no puede subsistir si el contrato de compraventa se extingue, como es el presente caso, por mutuo disenso de comprador y vendedor antes de la fecha establecida para la entrega de la vivienda, porque según el artículo 1847 del Código Civil 'la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor', y conforme al artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro, relativa al seguro de caución, el riesgo asegurado es ' el incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales', señalando en este sentido la sentencia que 'del contenido del documento núm. 4 aportado junto a la demanda se desprende que la renuncia que figura en el mismo quedaba supeditada a la efectiva devolución por parte de la promotora de las cantidades recibidas', pero es el caso que el actor pactó con Ingofersa S.L. primero eliminar del contrato del plazo previsto para la entrega de la vivienda y después, la resolución de la compraventa mediante la expresa renuncia del actor y, como antes hemos visto, la garantía prevista en la Ley 57/68 se extingue si, como es el caso, promotora y comprador acuerdan la resolución del contrato, de manera que esas garantías no estaban previstas en la Ley para suplir la falta de cumplimiento del promotor el acuerdo resolutorio, siendo por ello que habiéndose alcanzado acuerdo de resolución del contrato y acuerdo para el pago de las cantidades debidas, ninguna responsabilidad le es ya exigible a Unicaja en virtud de las previsiones de la Ley 57/1961, y 3º) Por último, en tercer lugar, invoca falta de diligencia del actor al actuar en forma contraria a la doctrina de los actos propios, pues como se puso de manifiesto en la primera instancia, el comprador, no actúo con la mínima diligencia exigible al suscribir el contrato con Ingofersa -S.L., ya que según se señala en la propia demanda, las obras de la vivienda que compró ni tan siquiera fueron comenzadas por carecer la promoción de la preceptiva licencia de obras, resultando pues claro que el actor al suscribir el contrato no tuvo la diligencia mínima y exigible de comprobar que la promoción contaba con la preceptiva licencia de obras para la construcción que se contrataba, es más, en el expositivo del propio contrato viene a señalarse que la promotora ni siquiera tenía la titularidad de los terrenos, y había elaborado los proyectos técnicos y tenía, lógicamente, la licencia de obras, por lo que entiende que esto pone de relieve el incumplimiento grave por parte del demandante del deber general de diligencia sobre los propios negocios, derivado del artículo 1104 del Código Civil y sus concordantes, toda vez que supondría haber mostrado un total desinterés en relación al conocimiento de las condiciones esenciales del contrato, resultando una vez más patente la ajenidad de Unicaja respecto de dicho contrato, el cual le fue en todo momento ocultado y omitido, pues de haberlo conocido y habérsele pedido bien la financiación, bien la apertura de cuenta especial, bien prestar los avales de cantidades entregadas a cuenta, jamás lo hubiese aceptado al carecer no ya de la licencia, sino de la titularidad del suelo el promotor según resulta del propio contrato, dejando transcurrir el actor más de trece años para reclamar pago en base en base a una pretendida garantía jamás otorgada.

SEGUNDO.- Planteado el recurso ordinarios de apelación en los términos indicados, cabe señalar al respecto que la finalidad de la Ley 57/1968 es, como declara su Preámbulo, 'establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto', de ahí que en coherencia con dicha finalidad, el artículo 1 de dicha Ley impone a los promotores, como condición primera, la de garantizar la devolución de las cantidades entregadas 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', lo que se reitera en el artículo 2 de la propia Ley, referido al contenido imperativo de los contratos regidos por la misma, al exigir que se haga constar expresamente la obligación del cedente de devolver al cesionario las cantidades percibidas a cuenta 'en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la cédula de habitabilidad', vinculación éste de la garantía a la efectiva construcción y entrega de la vivienda dentro del plazo contractual que vuelve a ponerse de manifiesto en el artículo 3 de la Ley, al disponer, en primer lugar, que '[e]xpirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregada a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda', y, en segundo lugar, establece el carácter ejecutivo del aval 'unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda', apreciándose idéntica vinculación en el artículo 4, referido a la extinción de las garantías otorgadas por las entidades aseguradoras o avalistas, pues tal extinción se produce una vez '[e]xpedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador', siendo en este ámbito esencial que quien accione ostente la condición de consumidor, aspecto que no se cuestiona en esta segunda instancia respecto del demandante-apelado Sr. Virgilio, debiendo entenderse que la doctrina jurisprudencial que se cita en la sentencia de primera instancia es de perfecto alcance y aplicación al concreto caso que nos ocupa, ya que en éste concurren los presupuestos fácticos que se analizan en las sentencias de nuestro Alto Tribunal, habida cuenta que en el caso en que los compradores no dispongan en ningún momento de aval individual, ni se les mostrara póliza colectiva alguna a la firma del contrato de compraventa, no implica necesariamente que la entidad bancaria en la que se depositan las cantidades a cuenta del precio pactado quede exonerada de responsabilidad frente a compradores, ya que es una obligación que legalmente se impone al vendedor, siendo irrenunciable el derecho del comprador, que las cantidades sean ingresadas en una cuenta especial asegurada, por lo que no cabe desplazar al comprador una obligación que corresponde en todo momento al vendedor de acuerdo con la expresada Ley, dada la irrenunciabilidad mencionada, de lo que se deduce que no cabe entender excluida la cobertura solicitada, doctrina de la que se extraen dos consecuencias, (i) que de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 57/1968, es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar la cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir y (ii) la irrenunciabilidad de los derechos por el comprador que establece el artículo 7 de la Ley 57/1968, impide que en el contrato que se asegure o avale las cantidades anticipadas, se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial, no siendo argumento exonerador de responsabilidad la no apertura de cuenta especial pues en tales situaciones indica la sentencia Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 que 'en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina que reiteran las sentencias 142/2016 de 9 de marzo y 174 2016 de 17 de marzo, en el sentido de que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista y tenga abierta una cuenta especial al promotor, por tanto, en consecuencia, la responsabilidad de banco recae sobre el total importe que fue pagado por los compradores ingresado en la cuenta bancaria de la entidad demandada, consideraciones éstas preliminares que sirven de soporte a la decisión del tribunal colegiado de alzada de desestimación del recurso de apelación, pues sin olvidar que el error judicial en la apreciación de la prueba que implícitamente se invoca por la parte demandada en su recurso, conlleva tener en cuenta en todo momento que el recurso de apelación, como ordinario que es, somete al tribunal que del mismo entiende el total conocimiento de la controversia suscitada, si bien dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia, procediendo traer a colación que, tal como es criterio uniforme, reiterado y constante de la jurisprudencia sólo será factible criticar la valoración que efectúe el juzgador'a quo'de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica - T.S. SS. de 9 de marzo y 11 de noviembre de 2010-, se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio - T.S. SS. de 10 noviembre 1994, 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002-, se extraigan de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica - T.S. SS. de 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 9 de junio de 2004-, o finalmente, si se adoptan en ella criterios desorbitados o irracionales - T.S. SS. de 28 de enero de de 1995, 18 de diciembre de 2001 y 19 de junio de 2002-, resultando pues que su valoración sea facultad privativa de los tribunales de instancia sustraída a la voluntad de los litigantes, los cuales si bien pueden interesar la realización de cuántas pruebas se autorizan de acuerdo con los principios dispositivo y de rogación, ello no puede suponer que posteriormente traten de imponer su personal interpretación frente al criterio imparcial del juzgador, el cual debe de prevalecer como consecuencia de su mayor objetividad, pudiendo conceder diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance siempre que motive y razone adecuadamente la sentencia - T.S. SS. de 13 de mayo de 1992, 20 de noviembre de 1992, 3 de octubre de 1994, 3 de abril de 2003, entre otras-, sucede en este sentido, a nuestro entender, que las respuestas que se ofrecen por el juzgador de primer grado son acordes a las pruebas practicadas y a derecho, no cabiendo hacer descargar la responsabilidad del incumplimiento contractual en la parte compradora, quedando por completo al margen la entidad bancaria, puesto que Unicaja Banco S,A.U. no puede exonerarse de su responsabilidad y conocimiento desde un primer momento, pues se le impone un deber de vigilancia especial respecto de cuentas abiertas en favor de mercantiles promotoras, como lo es la de Ingofersa S.L. en la que se hacen entregas a cuenta del precio pactado de viviendas en fase de construcción, sobre plano o futuras, pues lo que define que esa cuenta bancaria de la promotora si bien no constituida como especial, si cumplía unos específicos fines que la identificaban, cual era el depósito de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de las viviendas en construcción o sobre plano, lo que le hace responsable en la medida prevenida por la Ley 57/1968, procediendo a dar cabal contestación a cada uno de los tres motivos sobre los que se basa el recurso de apelación en los siguientes términos: 1º) Que, efectivamente, consta acreditado, no siendo hecho controvertido, por un lado, que el contrato de reserva y compraventa de vivienda a construir en el Sector S-4 de Garrucha (Almería) por la promotora Ingofersa S.L., de fecha 23 de julio de 2004, en su estipulación segunda se establecía que el precio de compraventa era de noventa mil ciento cincuenta y dos euros (90 152 €), más el 7% de I.V.A., fijando como calendario de pagos del siguiente A) A la firma del contrato la cantidad de treinta mil euros (30.000 €), mediante transferencia bancaria al número de cuenta 2103-5960-40-0330003831, de Ingofersa S.L., de Unicaja, y sirviendo este contrato como la más fiel carta de pago, B) El día 15 de septiembre de 2004, la cantidad de nueve mil euros (9000 €), C) El día 15 de marzo de 2005 la cantidad de nueve mil euros (9000 €), D) El día 15 de septiembre de 2005 la cantidad de nueve mil euros (9000 €), E) El día 15 marzo de 2006 la cantidad de nueve mil euros (9000 €), E) El día 15 marzo de 2006 la cantidad nueve mil euros (9000 €), F) El día 15 de septiembre de 2006 la cantidad de nueve mil euros (9000 €), G) El día 15 de marzo de 2007 la cantidad de nueve mil euros (9000 €), H) El día 15 de junio de 2007, a la entrega de llaves la cantidad de seis mil ciento cincuenta y dos euros (6.152 €), e I) El I.V.A. a la firma de escritura pública, en tanto que en su estipulación tercera literalmente se recogía que'la vivienda objeto del presente contrato se entregará libre de cargas y arrendamientos, con fecha 15 de junio de 2007, con licencia de primera ocupación expedida por el Excelentísimo Ayuntamiento de Garrucha, alta catastral y boletines de luz y agua',-documento número uno de la demanda- (folios 15 y 16), y de otro, que resultó novado entre las partes contratantes mediante anexo de 17 de mayo de 2006 en el que se acordaba en su estipulación primera'que a partir de la firma del presente documento, los pagosreflejados el contrato de reserva y compra-venta, apartados D, E, F, G, H e I de la segunda estipulación,quedan aplazados hasta la fecha en que se efectúe la entrega de la vivienda'-documento número tres de la demanda- (folio 18), sin que pueda entenderse que tal modificación supusiera el cambio de la fecha de entrega de la vivienda, ya que ni expresa ni implícitamente se recoge en dicho anexo, debiendo entenderse en recta interpretación y aplicación del artículo 1281 del Código Civil, que como consecuencia del retraso en la ejecución de las obras, a fin de evitar que el comprador continuase llevando a cabo el calendario de pagos inicialmente pactado, lo que supondría que a su finalización ya estuviese íntegramente abonada la cantidad pactada, se dejaba sin efecto cuántos pagos quedaban por efectuar a partir de mayo de 2006, quedando concentrados todos ellos en la fecha del otorgamiento de la escritura pública, pero sin que, en absoluto, se cambiara la fecha de la entrega de la vivienda, aún a pesar de que quedara solamente un año para ello, pues remitiéndonos a los artículo 1203 y siguientes del Código Civil, es clara la distinción que se efectúa por doctrina científica y jurisprudencia de los dos tipos de 'novación', la extintiva, en la que se extingue totalmente la obligación anterior, quedando sustituida plenamente por la nueva, y la 'modificativa'o 'impropia', en la que únicamente se altera el objeto o algunos de los sujetos de la obligación, sin que la misma llegue a extinguirse, siendo en todo caso esencial característica de la novación en uno y otro supuesto la sustitución de una relación obligatoria por otra, practicada con el designio de extinguir o modificar la primera, siendo meridianamente claro que en nuestro caso nos encontramos en el segundo de los supuestos, es decir, ante una novación modificativa o impropia que presupone la creación de una situación fáctico-jurídica no determinante de incompatibilidad sino, meramente de complementariedad con la obligación preexistente, es decir, una mera modificación obligaciónal, que se limita a introducir un cambio no esencial,'ánimos novandi'modificativo, en el contrato único que a las partes liga y que subsiste, por lo que ni hay incompatibilidad esencial de obligaciones ni desaparecerá la primera, que permanece, aunque alterada, por voluntad expresa de los contratantes, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 16 de marzo de 2006, 9 de enero de 1992 y 4 de abril de 1990 que 'la novación modificativa o impropia, como su denominación implica, no tiene efectosextintivos, sino únicamente de simple cambio o alteración de alguno de los aspectos no fundamentales en cuantoa su carácter y naturaleza, del negocio obligación por ella aceptado, razón por la cual el contrato en cuestión se mantiene aún modificado en alguno de sus aspectos', que es lo que, a nuestro juicio, sucede en el caso objeto de litigio, conllevando ser de directa aplicación el artículo 3 de la Ley 57/1968 en cuanto a la facultad que se concede al comprador de, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda, sin que una u otra hubiesen tenido lugar, a optar por la rescisión del contrato con devolución de las cantidades que entregara a cuenta del precio pactado, sin más, de manera que cabe concluir, en contra de lo pretendido por la recurrente, que comprador y promotora no pactaron una modificación del plazo de entrega inicialmente de la vivienda acordado ni, menos aún, el dejarlo sin sin fecha,sine die, sin desprenderse que ésta fuera la intención de las partes, cabiendo entender que el día 15 de julio de 2007 continuaba vigente e inamovible para ser entregada la vivienda, limitándose la modificación pactada, como se ha dicho, a suspender los pagos fraccionados para no perjudicar los intereses económicos del comprador, aparte de que aceptar la tesis defendida en apelación supondría y en contra de lo prevenido en el artículo 1256 del Código Civil, a cuya virtud el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, habiendo optado la parte compradora cumplidora de sus obligaciones por aceptar la resolución universal que se decretara en el concurso de acreedores de Ingofersa S.L. dispuesta por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Toledo en autos 273/2011, al amparo de lo dispuesto en los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal; 2º) En segundo lugar, se pretende por la demandada recurrente mantener que el comprador llevó a cabo una 'renuncia'de sus derechos en el acto documentado a fecha 20 de octubre de 2008 en el que, entre otros extremos, se recoge que 'D. Virgilio, expresa a Ingofersa S.L., mediante este documento, su deseo de renunciar a dicha vivienda', de lo que consideran derivar la no aplicación, automáticamente, de la Ley 57/1968 al haberse extinguido el contrato de compraventa, planteamiento que no es aceptado en alzada dado que esa renuncia expresa que, efectivamente, existe, lo es en forma condicional pues así cabe inferirlo de su último inciso cuando literalmente recoge'que quedará anulado de pleno derecho la reserva de la vivienda y el contrato una vez se haya echo efectiva la cantidad total a devolver'-documento número cuatro de la demanda- (folios 19 y 20), de manera de si bien en un primer momento cabe entender que a través de esa renuncia unilateral el comprador manifiesta su voluntad de extinguir el vínculo contractual pactado con la promotora-vendedora, es lo cierto que para su efectividad debía de concretarse con la devolución íntegra de la cantidades que el comprador había abonado hasta ese momento, lo cual no sucedió, lo que significa que el contrato de compraventa seguía subsistente en su cumplimiento íntegro, y así cabe entenderlo cuando es en el procedimiento concursal tramitado en el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Toledo en el que se acuerda su resolución, como no podía ser de otra manera, habida cuenta que de aceptarse el argumento aquí defendido en alzada por la demandada en este procedimiento concursal no se hubiese recogido deferencia alguna al contrato entre el señor Virgilio y la promotora concursada Ingofersa S.L., y y del de 3º) La actuación de la entidad demandada supone incurrir en responsabilidad, cuanto menos, por falta de diligencia y control de sus cuentas bancarias, pues lo fundamental no es el hecho de que la entidad bancaria haya abierto o no cuenta especial, sino que se hayan ingresado cantidades de la promoción de viviendas en una cuenta bancaria perteneciente a la promotora, sin poder ser exigible al comprador, en su condición de consumidor, la conducta diligente que se pretende por la recurrente, pues su obligación de pago fue estrictamente cumplida en la forma pactada, lo que es corroborado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de abril de 2015 al mantener que las cantidades objeto de protección por la Ley 57/1968 son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada del promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales, recayendo sobre la vendedora la obligación de aperturar la cuenta especial, no sobre el comprador, siendo inoperante el argumento opuesto de la carencia de plazo de entrega de la vivienda, pues el contrato de compraventa expresamente recogía como fecha de entrega 15 de junio de 2007, no modificado por el anexo al que anteriormente nos hemos referido, sin que, por tanto, se pueda atribuir al demandante falta de diligencia en su comportamiento, pues las obligaciones de la vendedora-promotora y la entidad bancaria demandada son ajenas por completo a las de aquél, no teniendo obligación de conocer si el terreno sobre que se iba a edificar es o no propiedad de la vendedora-promotora, si existe o no proyecto y si se han conseguido o no las licencias municipales oportunas, sin que el transcurso de los trece años tenga incidencia alguna en la resolución del procedimiento, ya que, por un lado, entra dentro del plazo de vigencia de la acción personal ejercitada y, por ende, no está prescrita la misma, lo que no ha sido invocado expresamente por la parte demandada y, por otro lado, tampoco se invoca por la demandada apelante que ese retraso injustificado constituya abuso de derecho, lo que debe llevarnos al rechazo de los expresados motivos del recurso, de manera que, como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo número 636/2017, de 23 de noviembre, las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de vivienda en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada), por lo que, en consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que supo o tuvo que saber, dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura una cuenta especial, separada y debidamente garantizada, por lo que no entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que la cantidades se reciban en una sola cuenta del promotor destinada a múltiples atenciones privaría a los compradores de la protección que les brinda el enérgico e imperativo sistema de la Ley 57/1968, no llega a producir los efectos pretendidos por la recurrente..

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad Unicaja Banco S.A.U., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Solera, contra la sentencia de once de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Málaga, en autos de juicio ordinario número 296/2018, aclarada por auto de diez de julio del mismo año, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer la costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.