Sentencia CIVIL Nº 172/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1537/2019 de 24 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001537/2019
NIG: 3502642120180006249
Resolución:Sentencia 000172/2020
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0001075/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000
Apelado: Camilo ; Abogado: Jose Ramon Santana Suarez; Procurador: Francisco Cornelio Montesdeoca
Quesada
Apelante: Clemencia ; Abogado: Carlos Javier La Chica Pareja; Procurador: Alberto Alejandro Garcia Rodriguez
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de abril de 2020.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 29 de mayo de 2019
VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo
1537/2029 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos referenciados (Juicio de modificación de medidas 1075/2018)

seguidos a instancia de D ª Clemencia , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D.
Alberto Alejandro García Rodríguez y asistida por el Letrado Don Carlos Javier La Chica Pareja, contra DON
Camilo , parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador D. Francisco Cornelio Montesdeoca
Quesada y asistido por el Letrado D. Jose Ramón Santana Suárez, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª María
Paz Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Se acuerda desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de Clemencia contra Camilo al que se absuelve de las pretensiones en su contra con expresa condena en costas a la parte actora»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 29 de mayo del 2019, se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- Insiste la parte apelante en que se debe modificar la sentencia de fecha 15 de febrero del 2017 por el que se limitó a dos años el uso por su parte de la que fuera vivienda familiar de la DIRECCION000 al objeto de que se le vuelva a atribuir a ella dicho uso sin perjuicio del derecho que asiste a los ex cónyuges de promover el correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

En concreto en el recurso de apelación se viene a alegar y, en síntesis reductora, que la apelante cuando aceptó la limitación temporal del uso de la vivienda familiar por dos años sufrió un error de consentimiento al no ser consciente de las consecuencias jurídicas de dicho acuerdo, creyendo que en la liquidación de la sociedad de gananciales de la que tampoco era consciente, ella se iba a quedar con dicha vivienda y el esposo con la vivienda que creía ganancial de DIRECCION001 , acuerdo que por otro lado no se pactó por escrito en un convenio regulador sino que se habría alcanzado de forma precipitada instantes antes de la vista.

La parte apelante se opuso expresamente al recurso de apelación.



SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación para su resolución habrá de recordarse que sabido es que de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil, las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de separación, divorcio o nulidad, bien sea de mutuo acuerdo o contradictorio, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que motivaron su adopción. Ello supone, por tanto que sólo a través de este cauce procesal cabe modificar medidas preexistentes, siempre y cuando resulte acreditada una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la primitiva resolución judicial, no pudiendo, en consecuencia encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellas circunstancias que ya fueron contempladas, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 775 de la LEC, que regula la modificación de medidas definitivas y señala expresamente que se podrá solicitar su modificación 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarles'.

Partiendo de las anteriores premisas el recurso de apelación debe necesariamente desestimarse pues en primer lugar la parte actora no acreditó ningún error en el consentimiento cuando pactó lo que pactó respecto del uso de la que fuera vivienda familiar que se le atribuyó a ella por 2 años y antes al contrario, pese a que en la misma sentencia que se pretende ahora modificar la guarda y custodia del entonces hijo menor pasaba a ser ostentada por su padre y en puridad correspondía a dicho menor y al progenitor custodio y no a la hoy apelante dicho uso, el acuerdo en sí mismo y objetivamente ya beneficiaba a la apelante y por mucho que el hijo ya tuviera cubierto el derecho de habitación con otro inmueble privativo de su padre. También es un indicio de que no existe error en el consentimiento el hecho de la propia presentación de la demanda de modificación de medidas en la que se pretende la atribución nuevamente del uso antes de la extinción del uso pactado, por lo que obviamente se conocía el alcance de lo pactado. Por lo demás también es ilógico que siendo parte la apelante en el previo pleito de formación de inventario no supiera lo que de modo definitivo se resolvió en el mismo.

Pero es que además y ya siendo el hijo común mayor de edad con arreglo al artículo 96.3 del CC si no hay hijos menores el uso de la vivienda familiar se puede atribuir con carácter temporal al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, pero en el supuesto enjuiciado no estamos en un pleito que por primera vez regule la atribución del uso de la que fue vivienda familiar sita en la DIRECCION000 , sino que estamos en un pleito de modificación de medidas posterior en solo un año y pocos meses al pleito previo de modificación de medidas en que se cambió la guarda y custodia del hijo común entonces menor de edad y en la que precisamente por ser el interés familiar más necesitado de protección y tener el hijo común garantizado su derecho de habitación se atribuyó temporalmente el uso de la vivienda familiar a la hoy apelante dos año más ( ya la viene ocupando desde el año 2006) desde la fecha de su dictado. Ello así y resolviéndose ya con carácter definitivo la medida del uso de la vivienda familiar, la misma dejó de tener el concepto de vivienda familiar, en cuanto morada, a los efectos de regular su uso en los términos del artículo 96 del CC, reservando el derecho de las partes a liquidar definitivamente la sociedad de gananciales, pues solo consta la formación de inventario.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO. - Desestimándose el recurso de apelación sus costas se imponen a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Clemencia contra la sentencia de fecha 29 de mayo del 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos de Juicio de modificación de medidas 1075/2018 con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/ o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos./as Sres./as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico