Sentencia CIVIL Nº 172/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 86/2020 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE SEGOVIA
SENTENCIA: 00172/2020
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2018 0004069
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000086 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000580 /2018
Recurrente: Humberto
Procurador: MARIA AZUCENA RODRIGUEZ SANZ
Abogado: DANIEL LUIS LABRADOR DE LA CRUZ
Recurrido: Coral
Procurador: CARMEN-PILAR DE ASCENSION DIAZ
Abogado: ELENA GARCIA BAYON
Interviene: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 172/2020
C I V I L
Recurso de apelación
Número 86 Año 2020
Autos de modificación de
Medidas contencioso nº 580/2018
Juzgado de 1ª Instancia de
DIRECCION000
SEGOVIA Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D.
Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remírez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de apelación
los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Humberto ; contra Dª Coral ; sobre autos
de modificación de medidas contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado
por la Procuradora Sra. Rodríguez Sanz y defendido por el Letrado Sr. Labrador de la Cruz y como apelada, la
demandada, representada por la Procuradora Sra. de Ascensión Díaz y defendida por la Letrado Sra. García
Bayón y con intervención del MINISTERIO FISCAL en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús
Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , con fecha doce de abril de dos mil diecinueve, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Humberto representada por el procurador Sra. Rodríguez Sanz, contra Dª Coral representada por el procurador Sra. de Ascensión Diaz, y acuerdo no modificar la sentencia de Divorcio Contencioso 476/2011 dictada en su día por este mismo Juzgado.

Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en la misma.

No cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas.



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Humberto contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia, en sus autos de procedimiento contencioso de modificación de medidas número 580/2018. Relativo a la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio número 76/2011 del matrimonio contraído por Humberto y Coral que estableció, entre otros particulares, la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre y fijó en concepto de pensión para alimentos de los hijos a satisfacer por el padre la suma actualizada de 519 euros más gastos extraordinarios.

El ahora recurrente pretendió modificar la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia de los hijos comunes, rebajándola a la de 181,50 euros mensuales para cada uno de los dos hijos. Alegando que cuando se fijó se encontraba en situación laboral activa desempeñando funciones de Jefe de Servicio para la empresa DIRECCION002 . y DIRECCION003 , a la que en noviembre de 2.018, había dejado de pertenecer encontrándose en la actualidad en situación de desempleado, percibiendo prestación por desempleo, por importe de 1285 euros, durante los primeros 180 días, momento a partir del cual se rebajaría al 50%. Mientras que la madre cuando se fijó la pensión de alimentos por sentencia de 16 de mayo de 2.012, estaba en el paro y percibiendo prestación por desempleo y ahora desempeñaba funciones de auxiliar en Residencia de DIRECCION001 , Segovia con una remuneración aproximada de 1.400 euros.

La recurrida se opuso a la demanda, alegando que la demanda no exponía una modificación ni sustancial ni no sustancial de las percepciones económicas del actor por no hacer mención alguna a las que percibía al tiempo del divorcio. También dijo desconocer cual puede haber sido el motivo de la extinción del contrato de trabajo del demandante, siendo su conocimiento las noticias publicadas en prensa que titula 'El jefe de servicio de los autobuses urbanos pacta su marcha con la empresa'. Lo que indicaría que la pérdida de ingresos habría sido buscada de propósito a cambio del percibo de cuantiosa indemnización. Y que tenía conocimiento de que el demandante prestaba servicios para la empresa DIRECCION004 . desconociendo el salario que percibe.

La sentencia de primera instancia valora la documental aportada, declaraciones de las partes, testificales practicadas y concluye que no se desprende la existencia de un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta en su día, que no es excesiva la diferencia de las cantidades económicas que el demandante percibía al tiempo del dictado de la sentencia y sobre todo al tiempo del divorcio entre las partes, y que se trata de una situación puntual dado que es previsible, dada su trayectoria laboral, que incremente de nuevo sus ingresos, que bien pudiera el demandado estar percibiendo cantidades de dinero extras por trabajos esporádicos que pudiera realizar además de percibir la prestación por desempleo. También recoge que llama la atención a la juzgadora a quo el hecho de que conste acreditado un despido disciplinario del demandante de su trabajo lo cual se puede considerar como una coyuntura buscada por el propio demandado que en modo alguno debe perjudicar a sus hijos. Finalmente, por lo que respecta a la madre considera que su capacidad económica es mucho menor y tiene que hacer frente, con independencia de que conviva o no con una pareja actual, a los gastos de alquiler de vivienda y manutención de los menores mientras que el demandado habita la casa que en su día fuera familiar.



SEGUNDO.- El recurso de apelación contiene una alegación primera titulada 'Exordio' en la que expone que la causa que motiva la solicitud de modificación obedece al despido del alimentante en fecha 30 de octubre de 2018 quedando en situación de desempleo sin percibir indemnización alguna, pasando de recibir 1885 euros al mes por su trabajo a cobrar prestación por desempleo de 899 euros en noviembre y 1285 euros en diciembre de 2019, sufriendo una reducción drástica de sus ingresos (-41%).

Esta alegación no advierte que no es con el momento anterior al despido con el que debe hacerse la comparación de la que resulte una modificación de circunstancias que permita la modificación. Como bien dice a impugnación del recurso, en este mismo error incurría la demanda y así lo había puesto de manifiesto en la contestación.

El segundo apartado del recurso se titula 'Ünica. Error en la valoración de la prueba'. Comienza con la cita de los artículos 90. 37 y 147 del Código Civil que prevén la posibilidad de la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos lo que legitimaría la pretensión de esa parte, resultando clave para ello que las circunstancias, que fundamentalmente deben de entenderse personales y económicas del progenitor alimentante y del menor alimentista se hayan modificado. Y recoge la doctrina jurisprudencia que interpreta que debe entenderse por modificación habilitante una modificación, e impugna los razonamientos que han llevado a la juez a quo a no entender que esto sea así en el presente caso.

Combate la consideración de la juez a quo sobre que no es 'excesiva' la diferencia entre las cantidades que percibe el demandante al tiempo del dictado de su sentencia y al tiempo del divorcio, haciendo una comparativa entre los ingresos de los dos litigantes. Compara las cifras que antes ha dado de los ingresos del recurrente antes y después del despido y los ingresos de la recurrida al tiempo del divorcio y al tiempo de la demanda de modificación, y recuerda que al tiempo del divorcio el recurrente estaba en activo y la recurrida en paro y al tiempo de interposición de esta demanda se invierten las posiciones, lo que significa por si sólo un cambio sustancial más que relevante.

Este razonamiento se contradice con la doctrina que pocas líneas antes el propio recurso recoge como la interpretación jurisprudencial del cambio de circunstancias. Ha dicho que debe estarse a las circunstancias personales y económicas del progenitor alimentante y del menor alimentista, no tiene sentido su invocación de las circunstancias de la madre, evidencia inconsistencia argumental. También ha dicho que las circunstancias que abonan la modificación deben se distintas de las existentes al tiempo del divorcio, pero no dice nada de ellas, insiste en el momento anterior al despido, más de seis años después del divorcio.

Es lo cierto que la sentencia apelada dice no ser excesiva la diferencia de ingresos entre los del divorcio y los actuales, pero no explícita ni unos ni otros. El recurso tampoco ayuda, en el cuadro comparativo da las cifras antes dichas, cifras inmediatamente anterior y posterior al despido de octubre de 2018. Y ello pese a que en el trámite escrito que tras la celebración del juicio se concedió a las partes para conclusiones, en septiembre de 2019 (acontecimiento 108 del expediente digital), decía haber trabajado en dos empresas durante la tramitación del procedimiento y haber quedado de nuevo en el paro y ser demandante de empleo activo. Y pese a que más adelante el recurso afirma que en ese momento en que se redacta se encuentra en situación laboral activa y conduce una furgoneta con un salario neto de 1195 euros al mes. En la impugnación del recurso se expone que al tiempo del divorcio el salario mensual del recurrente era de 1325 euros al mes, 1.700 euros con pagas extras incluidas, que comparados con las nóminas obrantes aportadas en el acto del juicio de los dos trabajos realizados durante el procedimiento, de DIRECCION005 y DIRECCION006 , que proyectadas a un mes pues son de períodos inferiores ascienden a 2.105 euros y a 1.816 euros.

Con estos datos no puede compartirse la tesis del recurso acerca de que esté equivocada la consideración de la juez a quo al entender que no es excesiva la diferencia de las circunstancias, se hace una crítica que no profundiza en las cifras, ni las del tiempo del divorcio ni de las producidas durante el procedimiento. Esa insuficiencia contrasta con la concreción de las cifras de los ingresos de la madre, pero ya se ha dicho que este no es un cambio valorable.

Además, no es la simple comparación de cifras lo que lleva a la juez a no valorar el cambio de circunstancias del modo que el recurso propone. También lo hace porque se trata de una situación puntual entiende que es previsible, dada su trayectoria laboral, que incremente de nuevo sus ingresos, e incluso sugiere que pueda estar recibiendo ingresos extras, además del subsidio por desempleo.

La previsibilidad de encontrar trabajo la confirma el recurso, que sobre esto alega que aportó la fe de vida laboral que registra las altas y las bajas y que trabaja. Lo que se enlaza con lo antes dicho, que antes del dictado de la sentencia ya había trabajado para dos empresas. Queda de relieve lo prematuro de la demanda, que se interpone pocos días después de la extinción de la relación laboral y percibiendo prestación por desempleo, como si de ante una nueva y definitiva circunstancia se tratara, esta del desempleo. Cuando lo cierto es que muy pronto ya encontró trabajo, en enero de 2019, y en la fecha del recurso tenía trabajo. Lo que viene a confirmar el acierto de la sentencia, el desempleo que se utilizó como argumento para pedir la disminución de la carga de alimentos era una situación puntual que no recogía la realidad de la capacidad económica de quien así argumentaba. Puede que sus ingresos no hayan alcanzado el nivel o la estabilidad anterior, pero no es menos cierto que el debate se ha conformado antes de la consolidación tras el despido. Falta la nota de la estabilidad del cambio.

El más discutible criterio de la sentencia es la referencia a que el cambio tiene origen en un despido disciplinario y considerarlo por ello producido o buscado de modo voluntario por el demandante que no debe perjudicar a sus hijos. A lo que el recurso contesta que quiebra la lógica de la juzgadora la previsión que ésta misma hace de que incremente de nuevo sus ingresos. No hay quiebra alguna, la sentencia no está diciendo que el recurrente haya buscado el despido para perjudicar a sus hijos, más bien dice que se ha buscado el despido y que ello no puede perjudicar a sus hijos. La lectura de la respuesta a la petición de información que se remitió a la empresa que le despidió permite constatar, acontecimiento 100 del expediente digital, que la extinción de la relación laboral no fue por acuerdo (como creyó la contestación a la demanda a la vista de las noticias de prensa), sino por despido procedente disciplinario sin indemnización alguna, por una conducta reiterada y continuada prevaliéndose de su superioridad jerárquica en el ámbito laboral que fue considerada como falta muy grave tipificada en el art. 54.2.g) del Estatuto de los Trabajadores y en el apartado m) del capítulo V del Laudo Arbitral de fecha 24 de noviembre de 2000 para las Empresas de Transportes por Carretera, decisión que la empresa manifestaba lamentar haber tenido que adoptar. La naturaleza y descripción de las conductas no dejan margen para la duda en quien así actúa sobre que sería indefectiblemente despedido, si era denunciado en el ámbito laboral. Pero que esto sea así no permite considerar que la situación objetiva en que se encuentra una vez despedido hay sido producida o buscada de modo voluntario. La voluntariedad se predica de sus conductas, que constituyen graves infracciones laborales, pero no del despido que es consecuencia segura de ser denunciadas. Pero no es este argumento determinante del sentido del fallo de la sentencia apelada, sino un apoyo suplementario sin el que subsiste el acierto de su razonar y de sus conclusiones.

Por todo lo cual, el recurso se desestima.



TERCERO.- No obstante el fracaso del recurso, la naturaleza del procedimiento conduce a la no imposición de las costas de la alzada, como tampoco lo fueron las de primera instancia, art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Humberto contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia, en sus autos de procedimiento contencioso de modificación de medidas número 580/2018, confirmando dicha sentencia, sin imposición de costas de esta alzada.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.