Sentencia CIVIL Nº 172/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 368/2020 de 12 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 368/2020 - AUTOS Nº 99/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO-OBLIGACIONES

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 172/2021

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a doce de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 368/2020, dimanante de los autos con número 99/2018. Interpone recurso D. Benito, representado por la Procuradora Dª Inmaculada Rodríguez Simón. Comparece como apelada 'ATRES GRANADA S.L.U.', representada por el Procurador D. Jesús Ruiz Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de junio de 2020, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la mercantil ATRES GRANADA, S.L.U contra D. Benito y condeno al citado demandado a abonar a la actora la suma de diecinueve mil trescientos diecisiete euros con sesenta y tres céntimos más IVA (19.317,63 € más IVA), intereses moratorios desde la reclamación judicial, sin costas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de abril 2021.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Benito interpone recurso de apelación contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda presentada en nombre de 'ATRES GRANADA S.L.U.' aduciendo que incurre en error en la valoración de la prueba en lo que concierne a los pagos que se excluyen por no estar probados, porque al igual que se consideran acreditados mediante prueba indirecta pagos en efectivo por importe de 128407,53 €, también debe serlo la cantidad de 2696,59 € que se corresponde con un efectivo que el apelante tenía en metálico en su domicilio, porque de otro modo esta cantidad se adeudaría desde que se entregaron a cuenta 18000 €, y lo cierto es que nunca antes los había reclamado la actora, a pesar de que el último pago se efectúa el 22 de junio de 2017, casi un año y medio después de dicha entrega, en lo que abunda que la abogada de la actora envió un burofax al demandado (doc. 22 de la contestación), en respuesta al enviado por éste (doc. 21 de la contestación), afirmando que a fecha del 30 de junio de 2017 se debe parte de la certificación del mes de mayo...', que no llegaría a los 6000 € en caso alguno; mientras que en lo concerniente al pago de la factura núm. 4/16 la sentencia apelada consigna sólo un reintegro de 12161,62 €, y no de 14.710,38 euros como se alegó en la contestación a la demanda, y se alega que ello se debe a un error en la fecha del reintegro, que puede comprobarse en la extracto de cuenta, porque se dijo que era de fecha 11 de enero de 2016, cuando lo correcto es la fecha de 11 de febrero de 2016, en que aparecen dos apuntes y no uno por importe de 12161,62 €, que en la sentencia se tiene en cuenta, además, para entender abonada la factura 2/16, insistiendo en su argumentación sobre la inexistencia anterior de reclamación por esa factura.

En lo que atañe a la valoración del trabajo realizado, considera que la cuestión ha de enfocarse desde la perspectiva de que se ajustó un precio alzado y cerrado, por lo que no tiene cabida el razonamiento de que la obra ejecutada ascendía a 351.695,20, IVA aparte, con base en la medición que efectuó el Sr. Dionisio, a la que le da mayor veracidad y validez, siendo el caso que el mismo técnico había emitido otro documento, que se acompañó a la contestación a la demanda como doc. nº 23 del que resulta un saldo a favor del apelante de 32.087,76 €, habiendo declarado que se contrató una obra a precio cerrado y las certificaciones se estaban pasando a medición, a origen (min. 40.20), y que en un documento (doc. 9) se contemplan los metros reales de la obra y el otro documento (doc. 23) es el que se elabora, conforme al contrato, a precio cerrado (min. 57:40); y alega igualmente que el anexo que se suscribió (doc. 9 de la demanda) no implicó modificar la forma de pago del contrato, como sostiene la actora, sino que su motivación fue tan sólo efectuar una medición de la obra realmente ejecutada para intentar averiguar por qué las certificaciones de obra emitidas no coincidían con el contrato suscrito, y que no se ha acreditado ninguna modificación de proyecto consentida por el apelante, que pagó aquellas a las que dio su consentimiento.

En cualquier caso, subsidiariamente, el propio perito reconoció en su declaración en la vista oral que había cometido un error al cuantificar la partida 05.13, denominada 'm2 enfoscado rugoso en fachada', del capítulo 11 de su medición (doc. 9 de la demanda), porque la valora en 16,28 €/m2, cuando en la partida 11.04 del presupuesto de ejecución de material que se acompaña como anexo al contrato de ejecución de obra, denominada 'm2 enfoscada en cámaras', que según el propio perito es la misma partida, se presupuesta en 2,42 €/m2, manifestando el perito que lo asume como un error suyo (CD2, min. 09:00), siendo el caso que la diferencia entre una valoración y otra asciende a 6.822,30 €.

Impugna también el pronunciamiento sobre costas, porque reputa temeraria la demanda presentada por la actora al reclamar una elevada cantidad que se ha demostrado que estaba pagada.

Se opone al recurso la entidad apelada, negando los pagos que aduce el apelante y manteniendo que en ningún caso se han modificado los precios unitarios del presupuesto, lo que se ha modificado son las mediciones con base en la medición realizada por el Sr. Dionisio, solicitada, autorizada y firmada por el Sr. Benito, reconociendo el perito en su declaración que el documento que entregó a éste no recoge realmente la obra ejecutada, y que no recoge ciertas modificaciones ordenadas por el arquitecto, como es el caso de los muros exteriores, que no estaban contemplados en el proyecto visado.

SEGUNDO.- Pagos en efectivo.

En lo que se refiere a la acreditación de los pagos, la sentencia apelada descarta la concurrencia de prueba directa del pago en efectivo de la cantidad de 133652,88 €, que se adujo en la contestación a la demanda, con base en el dictamen pericial caligráfico, según el cual la firma de los recibos de esas cantidades no puede establecerse que pertenezca al empleado de la demandante D. Florentino; pero concluye que sí se acredita el pago en metálico de 128407,53 € en virtud de la prueba de presunciones (cfr art. 386 de la LEC), apoyada en la conjunción del contenido de los mensajes de whatsapp y correos electrónicos que hacen referencia a los pagos en efectivo, de los que deduce que se trataba de una práctica habitual entre las partes; en la coincidencia de fechas de las transferencias, que sólo parcialmente cubrían el importe de las facturas emitidas como consecuencia de las certificaciones de obra y extracciones que el de apelante hacía de su cuenta bancaria; y la consideración de que la falta de credibilidad de que se estuviese ejecutando obra arrastrando una deuda que llega a alcanzar los 147725 €, de modo que esa prueba de presunciones se sustenta con arreglo a lo establecido en el art. 386 de la LEC, entre otros hechos, en el de la preexistencia de las cantidades controvertidas en el patrimonio del Sr. Benito que resulta del extracto de la su cuenta corriente bancaria, de modo que obviamente la entrega de cantidades que el apelante dice tener en metálico en su domicilio no puede beneficiarse de esa presunción, puesto que ha de estar basada en hechos admitidos o demostrados, no siendo este el caso de la suma 2696,59 €, puesto que ninguna prueba avala que la tuviese guardada en su domicilio, de modo que el recurso de apelación no puede prosperar en lo que concierne a la misma, puesto que no incurre la sentencia apelada en error alguno, habida cuenta que la inexistencia de reclamaciones previas en el transcurso de la obra, por sí sola, la única presunción a la que apunta indiciariamente es la consignada en la propia sentencia de que se producían entregas en mano, pero ello no significa que no pudiera haber discrepancias sobre el importe de dichas entregas y tolerancia a las mismas considerando que estuviese pendiente la ejecución de la obra de liquidación definitiva, puesto que no es lo mismo disentir sobre esa cantidad en el marco de una obra, cuyo precio alzado se fijó en 383624,75 €, que considerar impagados los 147725 € a los que se refiere la sentencia para no considerar lógico que la obra fuese ejecutándose si no se habían satisfecho.

A mayor abundamiento, dichas entregas en mano responden a un comportamiento opaco de ambas parte contratantes y a un interés común en ocultar la cuantía de los pagos en efectivo, con la asunción del riesgo de falta de prueba documental fehaciente preconstituida; de manera que no cabe sino una aplicación estricta de la prueba de presunciones que sólo puede basarse en hechos perfectamente acreditados o en comportamientos concluyentes e inequívocos, pero no en actos carentes de univocidad como es el caso de la falta de una reclamación expresa de la cantidad referida en el contexto, como se ha dicho, de un contrato de obra con un precio alzado de 383624,75 €.

Distinto es el caso de la cantidad de 2548,76 €, que también se deducen en la sentencia apelada de los pagos en efectivo, puesto que sí demuestra el apelante con su impugnación que la conclusión obtenida parte de un mero error material constatable en su contestación a la demanda, al referir correctamente la fecha de la transferencia para pago de la factura NUM000, de 1 de febrero, puesto que se consigna en dicho escrito la de 09/02/2016; si bien respecto a la extracción se data el 11 de enero de 2016, y eso es erróneo, puesto que la extracción de esa fecha, ascendente ciertamente a 12161,62 € y no a los 14710,38 de la factura NUM000, ya se contempla en la contestación a la demanda y en la propia sentencia como extintiva por pago de la factura NUM001, 4 de enero, con arreglo a la fecha de su extracción de 11 de enero de 2016, siendo el caso que el extracto de cuenta refleja la extracción con fecha 11 de febrero de 2016 de 14710,38 €, de modo que, con arreglo al discurrir lógico de la propia sentencia y de la contestación a la demanda, dicha cantidad y factura ha de considerarse íntegramente satisfecha, ascendiendo en realidad los pagos en efectivo acreditados a 334926,33 €.

TERCERO.- Valoración de la obra ejecutada.

La sentencia apelada se hace eco de la jurisprudencia que interpreta el art. 1593 del Código Civil, por lo que reiteramos que, conforme a la misma, la estipulación de un precio alzado no es incompatible con la valoración pericial de la obra cuando concurre la circunstancia acreditada de que se han realizado unidades de obra no presupuestadas o las ejectutadas difieren de las proyectadas y han sido consentidas expresa o tácitamente por el promotor, señalando el Tribunal Supremo (sentencia núm. 19/2004 de 22 enero. RJ 2004206) que, en términos generales, es suficiente la aceptación tácita del promotor al aumento de obra ( Sentencia de 18 de abril de 1995 [RJ 1995, 3420]), pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas ( Sentencias de 10 de junio de 1992 [RJ 1992, 5117] y 19 de octubre de 1995), y en la la sentencia núm. 229/1996 de 28 marzo. se señala que ' según doctrina de esta Sala, es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra y ha de estimarse como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, sin que sea impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque el art. 1593 no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, y por tanto no implica una limitación legal a la voluntad contractual, sino un complemento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a esa libérrima voluntad de las partes ( Sentencia de 4 abril 1981 [RJ 19811480]), sin que la autorización del dueño para las innovaciones requiera constancia en forma determinada -documental- al ser suficiente la verbal e incluso la tácita ( SS. 8 enero y 2 diciembre 1985 [RJ 1985165 y RJ 19856196] y 28 febrero 1986 [RJ 1986938]), pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas (S. 2 diciembre 1985)'. Y sigue afirmando la S. 21 julio1993 (RJ 19936104): 'asimismo tiene dicho esta Sala que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo al art. 1593 del CC, carece de aplicación, según el mismo precepto establece, cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo 'aumento de obra', bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que para ello concurra la indispensable autorización del dueño de la obra, que puede ser prestada o concedida de forma verbal o incluso tácita, al no exigir el referido precepto una constancia de la misma en forma determinada ( SS. 8 enero y 2 diciembre 1985 ; 28 febrero 1986 ; 23 noviembre 1987 [RJ 19878643 ]; 25 enero y 16 mayo 1989 [RJ 1989126 y RJ 19893766] y 15 marzo 1990 [RJ 19901698])'.

En el contrato de obra se establece que la contratista 'ATRES GRANADA S.L.U.' acepta la ejecución por contrata de la obra con aportación de materiales y mano de obra, conforme al proyecto redactado por el arquitecto D. Jon y presupuesto que se acompaña como Anexo I, formulado conforme al referido proyecto, y se estipula que el precio es el que resulta de dicho presupuesto, con la consideración de alzado y cerrado, de 383624,75 €, excluido I.V.A., comprensivo de toda clase de trabajos, medios auxiliares, materiales necesarios para la ejecución; que no podrá ser objeto de revisión por alzas salariales, incrementos de precios de mercado, incidencias de las obras, etc, considerándose incluidos el beneficio industrial y gastos generales, excepto IVA, y que para ejecutar cualquier partida no presupuestada o modificación de obra o calidades, será necesaria la aprobación expresa y anterior a la ejecución y por escrito, con el visto bueno de la dirección técnica y facultativa, en cuyo caso se valorará como precio del contrato.

Por tanto, ya se contempla en el propio contrato la posibilidad de que se ejecuten obras fuera de presupuesto y el tratamiento que ha de darse a las mismas, de modo que tiene cabida la doctrina jurisprudencial en lo que atañe a asimilación a ese consentimiento expreso del consentimiento tácito, que responde a la lógica que evitar el enriquecimiento injusto del promotor por una mera cuestión formal, dado que ha de prevalecer el principio de espiritualista y, por ende, que sea la voluntad concorde de las partes la que determine la interpretación del contrato por encima de la literalidad del mismo, cuando esa voluntad de manifiesta indubitada coetáneamente o con posterioridad a la firma del contrato, con arreglo a lo establecido en los artículos 1281 y 1282 del Código Civil, siendo el caso que, precisamente con fecha de 24 de febrero de 2017 se firma lo que se denomina 'ANEXO I' a contrato original d 9 de junio de 2015, en el que se recoge el acuerdo de 'realizar una medición real a origen de toda la obra ejecutada, con el objeto de determinar todas las diferencias de mediciones existentes ejecutada y así proceder al pago de las diferencias', que se realizará desde el principio con los precios unitarios establecidos en el contrato, y con la que se 'realizará una liquidación del saldo resultante'.

Dicho anexo, aunque no suponga una novación del contrato en lo que se refiere a que sigue sujeto a la estipulación del precio alzado y cerrado conforme al presupuesto resultante del proyecto de ejecución, ha de interpretarse necesariamente como una admisión implícita de la ejecución de unidades de obra no previstas en el proyecto o de excesos sobre las mediciones contempladas en el mismo y autorización de las mismas, porque solo así tiene sentido que se prevea que, como resultado de esa medición se procederá al pago de las diferencias, lo que significa que es el promotor el que resulta obligado por ese pacto y, por ende, que presta su consentimiento o autorización a los excesos que resulten de la misma, de modo que no tiene sentido, como se sostiene en el recurso de apelación, que lo que se pretendiera fuera precisamente lo contrario a lo que se expresa claramente, esto es comprobar si se estaban certificando obras en exceso, puesto que en ese caso no se hubiese establecido el pago de las diferencias con arreglo a los precios unitarios establecidos en el contrato, sino que se hubiese previsto la devolución o compensación de los excesos con las certificaciones de obra futuras.

Así las cosas, tiene todo el sentido, como también se razona en la sentencia apelada, atenerse a la valoración efectuada por el propio técnico interviniente en la ejecución Sr. Dionisio, que incluye en su valoración todo un capítulo (25) de trabajos fuera de presupuesto por importe de 41306,40 €, totalizando una valoración de obra ejecutada de 351695,20 €, siendo el caso que en el informe del arquitecto técnico D. Landelino, emitido a instancia de la apelante, al margen de sus discrepancias con las mediciones y excesos de obra que consigna el informe del también arquitecto técnico D. Isaac, reconoce que se han ejecutado las nuevas partidas que se reflejan en el referido capítulo 25, por lo que es insostenible la impugnación del apelante y la pretensión de que todo lo ejecutado por la constructora demandante se considere incluido en el precio cerrado estipulado en el contrato; siendo el caso, además, que de la declaración del Sr. Dionisio se desprende claramente y muy al contrario de lo que pretende sugerirse con la fragmentaria reproducción de alguna de sus manifestaciones, que ese anexo se firma con objeto de conocer realmente el volumen de obra ejecutado, indicando especialmente que en proyecto, a pesar de tres modificaciones anteriores al contrato no quedaba bien definida la ejecución del entorno exterior de la parcela, considerando que se trataba de una partida muy importante, y reconociendo igualmente que en las mediciones se incluye realmente lo ejecutado y que en el documento 23 solo incluye las partidas incluidas en presupuesto del contrato, por lo que el resultado del mismo no es oponible respecto a las partidas ejecutadas fuera de presupuesto, porque en todo momento reitera que dicha valoración lo que excluye son los excesos o defectos sobre partidas presupuestadas, y además el resultado de ese documento no supone un exceso de pagos, sino una comparación entre lo ejecutado y lo presupuestado, siendo el caso que no se exige la integridad del precio estipulado en el contrato más la valoración de las partidas ejecutadas fuera de presupuesto, sino el resultado de la valoración de lo realmente ejecutado realizada por dicho técnico, con inclusión de estas últimas partidas no presupuestadas.

Sí ha de acogerse, no obstante, la rectificación de dicha valoración que viene a asumir el Sr. Dionisio respecto a la partida de revestimiento de fachada, que con la misma medición de la unidad de obra (492,23 m2) se recoge en el contrato con el precio de 2,42 €/m2 , mientras que en su informe se valora a razón de 16,28 €/m2, lo que supone el exceso de 6822,30 €, que ha de ser descontado, puesto que, precisamente, ha de estarse al precio cerrado por unidad de obra aunque al técnico le parezca demasiado bajo.

En definitiva, el recurso de apelación ha de estimarse parcialmente, deduciendo del importe de la condena esta cantidad de 6822,30 € y la ya referida de 2548,76 €, por lo que la cantidad exigible por la actora se fija en 9946,57 €, más la cuota de I.V.A. correspondiente; cantidad que devenga el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, conforme a los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, y que, con arreglo a lo establecido en el art. 576 de la LEC, se incrementa en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, ciertamente no puede considerarse de buena fe la posición de negar un hecho tan relevante como el pago en metálico de la cantidad de 128407,53 €, pero no por ello la presentación de la demanda merece ser considerada de temeraria, habida cuenta que el crédito que se considera pendiente de pago tampoco es irrelevante y que, como ya se ha dicho, la opacidad de los pagos respondía a un interés compartido de las partes y reprochable a una parte y otra en igual medida.

QUINTO.- No se imponen las costas del recurso, en aplicación del art. 398.2 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Benito, se revoca la sentencia 41/2020, de 30 de junio, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada, en el único sentido de que reducir el importe de la condena, dejando sin efecto dicho pronunciamiento y, en su lugar, se condena a D. Benito a que pague a 'ATRES GARANADA S.L.U.' NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS Y CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS mas la cuota de I.V.A. que corresponda (9946,57 € más IVA),más el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

No se imponen las costas del recurso y devuélvase el depósito constituido para recurrir

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA