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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 172/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1159/2020 de 18 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: LOPEZ CHACON, MARIA JESUS
Nº de sentencia: 172/2021
Núm. Cendoj: 28079370242021100040
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1899
Núm. Roj: SAP M 1899:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 841/2019
PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA RICO MAESSO
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSEFA HIJANO ARCAS
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón
En Madrid, a 18 de febrero de 2.021.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de procedimiento de Divorcio Contencioso nº 841/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Coslada, y seguidos entre partes:
De una, como apelante/apelada, doña Lidia representada por el Procurador don José María Rico Maesso.
Y de otra, como parte apelante/apelado, don Victorino representado por la Procuradora Doña María Josefa Hijano Arcas.
Siendo Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN, que expresa el parecer de la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente
Antecedentes
1.- No ha lugar al establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Lidia.
Fundamentos
Por doña Lidia se presentó demanda de divorcio contra su cónyuge, don Victorino, con quien había contraído matrimonio en fecha 12 de agosto de 1.989. De la unión de ambos nacieron dos hijos, mellizos, Benedicto y Adrian, ya mayores de edad en cuanto nacidos en fecha NUM002 de 1.993, siendo el primero de ellos independiente económicamente a fecha de presentación de la demanda.
Interesaba en su demanda la Sra. Lidia: se le atribuyera a ella, y al hijo común Adrian, el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001, de Coslada (Madrid) o, subsidiariamente se atribuyera a su favor en tanto se procediera a realizar la liquidación de la sociedad de gananciales y extinción del condominio; se le reconociera el derecho a percibir una pensión compensatoria con carácter vitalicio a cargo del esposo por un importe mensual de 850 € actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC; y se estableciera una pensión de alimentos a favor del hijo común, Adrian, y a cargo del padre, de 400 € mensuales, además del 80 % de los gastos extraordinarios.
Don Victorino contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión actora e interesando se le atribuyera a él el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o, subsidiariamente se acordara el uso a ambos cónyuges por períodos alternos de seis mes, oponiéndose al reconocimiento a favor de la esposa del derecho a percibir una pensión compensatoria a su cargo o, subsidiariamente se acordara durante un plazo máximo de dos años en la cuantía de 250 € al mes, oponiéndose del mismo modo al establecimiento a su cargo de la pensión de alimentos interesada a favor del hijo común Adrian interesando al respecto, de manera subsidiaria, que su importe se fijara en la cantidad de 100 € mensuales.
Siendo estas las posiciones de las partes, tras la celebración del oportuno juicio, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Coslada se dictó sentencia en fecha 13 de julio de 2.020 acordando el divorcio de los cónyuges doña Lidia y don Victorino, con la atribución del uso y disfrute del domicilio que fuera familiar a la Sra. Lidia hasta la liquidación de la sociedad de gananciales con un plazo máximo de un año, el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo Adrian y a cargo del Sr. Victorino por importe de 150 € mensuales hasta la finalización del curso académico 2020-2021 (junio de 2021), o bien hasta el momento en que consiga su titulación como arquitecto técnico en caso de que obtenga la misma antes de la finalización de dicho curso académico, y denegando el derecho de la Sra. Lidia a percibir una pensión compensatoria a cargo del esposo.
Frente a tal resolución, por la representación procesal de la Sra. Lidia se interpone recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba en cuanto a la falta de acreditación por la esposa declarada en la disentida del desequilibrio económico que le produce el divorcio y vulneración del artículo 97 del CC, realizando como fundamento del motivo del recurso una valoración de la prueba distinta de la efectuada por la juzgadora de instancia e interesando que, con revocación de lo acordado, se reconozca a su favor el derecho a obtener una pensión compensatoria a cargo del esposo con carácter vitalicio por el importe inicialmente interesado de 850 €; como segundo motivo de recurso se alega insuficiente aplicación del artículo 96 del CC y error en la valoración de la prueba en lo que al pronunciamiento referido al uso del domicilio familiar se refiere, razonando que, siendo el suyo el interés más necesitado de protección, debe atribuírsele, con revocación de lo resuelto en la instancia, el uso y disfrute de la vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o, subsidiariamente, durante un período de tres años desde el dictado de la sentencia en esta alzada.
Por su parte don Victorino se opone al recurso interpuesto de contrario, impugnando, a su vez, la sentencia dictada en lo que al pronunciamiento referido al uso del domicilio familiar y la pensión de alimentos acordado a favor del hijo se refiere. Primeramente, tras mostrarse conforme con el pronunciamiento acordado por la juzgadora a quo en lo que a la pensión compensatoria solicitada de contrario se refiere, interesa que, en caso de estimarse el recurso interpuesto por la esposa estableciéndose el derecho de la misma a percibir a su cargo una pensión compensatoria, dicho derecho se acuerde únicamente por un plazo máximo de un año con un importe mensual de 250 € y, en el caso de acordarse con carácter vitalicio, una vez pase a situación de jubilación, su importe no pueda superar el 33 % de la pensión que perciba por tal concepto; en relación a la medida relativa al uso de la vivienda familiar, además de oponerse al recurso interpuesto de contrario, formula impugnación de la sentencia en la que, sin alegar el precepto legal infringido, se infiere que su fundamentación se basa en error en la apreciación de la prueba interesando se acuerde un uso alternativo por períodos semestrales entre ambos esposos; por último, se impugna por el apelado el establecimiento a su cargo de una pensión de alimentos a favor del hijo mayor alegando que no concurren en el caso de autos los requisitos establecidos en los artículos 93 y 142 del CC para su reconocimiento.
Coincidiendo ambos litigantes en su disconformidad con dos de los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, trataremos ambos de manera conjunta.
Se recurre por la representación de doña Lidia el pronunciamiento de la Sentencia que desestima la concesión de una pensión compensatoria a su favor y a cargo del esposo por importe mensual de 850 € con carácter vitalicio, alegando infracción de lo dispuesto en el artículo 97 del CC.
De conformidad con el precepto citado, el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicado tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una pensión compensatoria que palíe el perjuicio provocado por los años de dedicación a la familia, en relación a la posición del otro, de acuerdo con los parámetros que dicho precepto recoge, a saber: 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud; 3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; 4ª La dedicación pasada y futura a la familia; 5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión; 8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge; 9ª Cualquier otra circunstancia relevante.
Desarrollando el contenido del precepto es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, expuesta, entre otras, en la reciente STS 100/2020, de 12 de febrero, que razona '[...] La pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital.
Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS de 22 junio de 2011, y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012:
'El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge''.
Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC.
Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre, entre otras muchas). '.
Por último, es conveniente traer también a colación la sentencia 153/2018, de 15 de marzo, que resume la doctrina de la Sala sobre la fijación de un límite temporal en la pensión compensatoria razonando:
'El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.
En el caso sometido a nuestra deliberación, debemos de comenzar aclarando que, en aplicación de la jurisprudencia expuesta, el análisis que debemos efectuar es el de las circunstancias que concurrían en los esposos al tiempo de la ruptura acaecida poco antes de solicitar doña Lidia el divorcio de su cónyuge don Victorino, y no las acaecidas con posterioridad constante la tramitación del procedimiento a consecuencia de la pandemia por COVID-19 que asola España desde comienzos del pasado año 2.020, máxime cuando esta crisis ha afectado a ambos esposos.
Sentado lo anterior, debemos tomar en consideración la duración del matrimonio que, contraído en agosto de 1.989, ha sido de 31 años, durante los cuales fue doña Lidia, quien al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio contaba con 52 años de edad, se ocupó principalmente del cuidado de la familia, hecho admitido por el propio esposo quien en el interrogatorio practicado refirió haberse dedicado constante el matrimonio únicamente a trabajar, saliendo todos los días temprano del domicilio familiar y regresando al mismo bien entrada la tarde, organización familiar también admitida por el hijo de ambos, Adrian, en la declaración testifical realizada en el acto de juicio.
En relación a la actividad laboral de los cónyuges resulta incontrovertido entre las partes que constante el matrimonio don Victorino siempre trabajó de manera ininterrumpida por cuenta ajena como camarero en el servicio de hostelería hasta el año 2.014 en que fue despedido de la empresa en la que venía desarrollando su actividad laboral como empleado, constituyendo seguidamente en mayo de 2.015 junto con una socia la empresa SELVA RESTAURACIÓN y CAFETERIA S.L para la explotación de un bar/cafetería, 'LA SELVA', en el local sito en el número 159 del Paseo de la Castellana, refiriendo el Sr. Victorino en el interrogatorio practicado en el acto de la vista percibir por tal explotación la cantidad mensual de 1.500 €, suma que se corresponde con la que consta en las nóminas por él aportadas y, si bien la actora apelante defiende que sus ingresos son superiores alegando a tal efecto que constantemente el matrimonio el esposo todos los meses llevaba a casa sobres con cantidades que oscilaban entre los 1.000 y 1.500 € correspondientes a los beneficios que se repartía con su socia, lo cierto es que tal circunstancia no ha resultado acreditada siendo que de la información obtenida del PNJ no resultan unos ingresos superiores en el esposo a los por él referidos. De otro lado, de conformidad con las manifestaciones vertidas al efecto en el interrogatorio practicado, no contradichas por la parte contraria, el citado negocio de hostelería tenía contratados en el año 2.020 cinco empleados, siendo uno de ellos el otro hijo de las partes litigantes, hermano mellizo de Adrian, afirmando afrontar un gasto mensual en concepto de nóminas alrededor de unos 7.000 u 8.000 € al mes, además del importe de 2.000 € por el alquiler del local. Ciertamente resulta acreditado de la prueba practicada que, como consecuencia de la situación surgida tras la declaración del estado de alarma en el mes de marzo del pasado año 2.020, el negocio suspendió su actividad, pasando toda la plantilla a la situación de ERTE por suspensión de relación laboral, resultando también incontrovertido que el mes de abril del indicado año el Sr. Victorino comenzó a percibir la cantidad de 849 € brutos en concepto de prestación como autónomo por cierre de actividad, cantidad reconocida hasta el mes de septiembre de 2.020. La situación descrita se mantuvo hasta el mes de junio del pasado año en que volvió a reanudarse la actividad del negocio, si bien con la sola intervención activa del propio Sr. Victorino y su socia, manteniéndose el resto de la plantilla en la misma situación de ERTE por suspensión de la relación laboral hasta el mes de septiembre del mismo año, sin que conste a esta Sala si dicha situación ha sido o no prorrogada, no obstante lo cual, conforme se manifiesta en el escrito de oposición al recurso de apelación, sus ingresos debemos presumir han permanecido al menos estables desde entonces tomando en consideración al efecto, por un lado, la reapertura del establecimiento, y, de otro, el gasto asumido por importe de 750 € en concepto de renta de alquiler del inmueble que ha alquilado tras el divorcio tal y como se acredita con el escrito aportado como documento nº 1 de su escrito de oposición al recurso.
Por lo que su parte, al tiempo de contraer matrimonio (1.989), doña Lidia trabajaba en un establecimiento Burger King donde causó baja dos años después, a los que le siguieron otros dos años durante los cuales estuvo percibiendo una prestación por desempleo y otros dos años más, hasta 1.995, un subsidio por desempleo, permaneciendo desempleada hasta el año 2.001 en que comenzó a trabajar en la economía sumergida y, por tanto, sin constar dada de alta en la SS, como empleada del hogar, salvo un breve período -entre mayo de 2.014 y julio de 2015- en que estuvo trabajando en la cafetería constituida por el esposo, primero como empleada por cuenta ajena, y después como autónoma, en los términos analizados por la juzgadora de instancia, percibiendo un salario que el Sr. Victorino cifra en 700 € mensuales, período de tiempo durante el que, además, no dejó de realizar el trabajo que venía desarrollando como empleada del hogar, discrepando los cónyuges en lo que a los motivos de su cese se refiere, alegando el esposo que fue debido a la propia voluntad de doña Lidia quien mostraba disconformidad con el trabajo realizado, mientras que ésta refiere que fue consecuencia del clima de tensión que ya reinaba la relación conyugal y que provocó que el esposo le dijera que ya no era necesario que continuara trabajando en el negocio. En relación a los ingresos reales obtenidos por su trabajo en la economía sumergida, al no constar declarados, carecemos de prueba concluyente que permita conocer la cantidad exacta obtenida; no obstante, la propia doña Lidia afirmó en el acto de juicio, y ratifica en su escrito de recurso, que a fecha de presentación de la demanda origen de estos autos trabajaba en tres casas, durante cuatro horas, un día a la semana en cada una de ellas, percibiendo por cada hora trabajada la cantidad de 10 €, afirmando obtener al mes por dicha actividad una cantidad que oscilaba entre los 450/500 €, actividad que se redujo tras la declaración del estado de alarma al que venimos refiriéndonos a una sola casa, con la consiguiente disminución de ingresos hasta los 200 € mensuales. Así mismo, la Sra. Lidia admitió en el interrogatorio practicado que en el mes de septiembre de 2.019, una vez que la crisis matrimonial se agudizó, traspasó de la cuenta común con el esposo, a una cuenta de su exclusiva titularidad, la cantidad de 16.000 € de los 32.000 € existentes, procediendo seguidamente el esposo a realizar lo propio con los 16.000 € restantes, siendo que desde entonces manifestó venir abonando mediante traspasos mensuales de su cuenta a la común el importe de los recibos de suministros de luz y agua de la vivienda familiar, habiendo devuelto, por el contrario, las cuotas de la comunidad de propietarios, además de hacerse cargo, junto con el hijo común Adrian, de la compra semanal de la alimentación de ambos, de suerte que cada semana uno de ellos paga el importe de la compra, abonando el Sr. Victorino únicamente el importe del préstamo por la compra de un vehículo que utiliza el citado hijo, admitiendo la esposa no haber percibido ninguna cantidad del esposo en todo este tiempo, debiendo destacarse, por último, como de la información obtenida del PNJ consta acreditado que a fecha 31 de diciembre de 2.019 el saldo de la cuenta bancaria titularidad exclusiva de la Sra. Lidia arrojaba un saldo de 15.419 € lo que nos lleva a concluir afirmando que todo este tiempo tuvo que hacer uso de ese dinero para poder cubrir sus gastos.
En relación al estado de salud de la esposa ciertamente, tal y como se razona por la juzgadora a quo, las dolencias de las que viene aquejada, consistentes en diversas patologías en la columna vertebral de carácter degenerativo diagnosticadas en el año 2.016, además de problemas respiratorios conforme es de ver en la documental por ella aportada, no consta acreditado que en el momento actual le invaliden para desempeñar el trabajo que viene desarrollando, no obstante, la naturaleza degenerativa de las mismas, unido al tipo de trabajo desarrollado, pueden llegar a resultarle invalidantes y, con ello, eliminarse la posibilidad de continuar desempeñando la actividad laboral que viene desarrollando desde hace veinte años debiendo valorar a tal efecto, de otro lado, la falta de preparación de la Sra. Lidia al resultar incontrovertido que sus estudios se limitan a tercero de BUP, carece de experiencia profesional en otro sector que no sea el de limpieza y, por último, en atención a su edad, no se aprecian por esta Sala posibilidades ciertas de inserción en la vida laboral de manera estable y segura, al menos con la entidad que se requeriría.
Así las cosas, de todo lo expuesto resulta acreditado que constante el matrimonio fue el esposo quien trabajó continuamente de manera estable durante toda su duración, primero como empleado por cuenta ajena, y después como autónomo desde el año 2.015, constando dado de alta en la SS durante todo este tiempo, situación en la que se mantiene tras la ruptura de la convivencia, percibiendo con ello unos ingresos seguros mensuales, mientras que la esposa, salvo el período de seis años, 10 meses y 15 días en total que figura dada de alta como trabajadora conforme es de ver en la información obtenida del PNJ, a pesar de venir trabajando de manera ininterrumpida desde el año 2001 como empleada del hogar, no ha realizado cotización alguna por este trabajo a la Seguridad compaginando durante todo este tiempo el cuidado de la familia con los trabajos descritos por los que ha venido percibiendo una remuneración mucho más reducida que ha sido empleada, en todo caso, como ayuda o complemento de la economía familiar cuyo sustento principal provenía, conviene insistir, del trabajo desempeñado por el esposo, debiendo destacarse que, al no haber cotizado a la Seguridad Social, concurren dudas razonables acerca de su posibilidad de obtener derecho en un futuro a percibir una pensión por jubilación, ni tampoco prestaciones por desempleo o ayudas sociales.
Analizando en su conjunto todas las circunstancias expuestas, no comparte esta Sala la valoración que de las mismas se efectúa por la juzgadora de instancia, apreciando, por el contrario, que el divorcio declarado provoca un desequilibrio económico en perjuicio de la esposa que le atribuye el derecho a percibir la pensión compensatoria que solicita, que fijamos su cuantía mensual en 250 euros al mes, con carácter indefinido, entendiendo desproporcionada la cantidad de 850 € solicitada por la recurrente con carácter vitalicio, y ello en atención a la edad de los esposos al tiempo del divorcio (51 y 56 años respectivamente), la capacidad económica del obligado al pago, la dedicación de la esposa al cuidado de la familia que posibilitó el desarrollo profesional del que fue su esposo, el estado de salud de la esposa y sus escasas posibilidades de acceder a un trabajo estable que le proporcione una seguridad futura. La citada cantidad será ingresa por el esposo en el número de cuenta que a tal efecto designe la esposa, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme al IPC interanual que el 1 de enero de cada año publique el INE u Organismo que le sustituya, debiendo realizarse la primera actualización el día 1 de enero de 2.022.
En relación a la vivienda familiar la juzgadora de instancia, tras realizar un análisis de lo dispuesto en el artículo 96 del CC, la jurisprudencia que lo interpreta y la prueba practicada en relación a la situación económica de ambos esposos, acuerda atribuir a la Sra. Lidia su uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales con el límite máximo de un año a contar desde el dictado de la sentencia, por entender que ostenta el interés más necesitado de protección teniendo en cuenta que no ha cotizado desde hace años a la Seguridad Social y que no va a tener derecho a prestación por desempleo, tiempo suficiente que estipula la juzgadora para que la Sra. Lidia encuentre empleo estable que le permita realizar una vida independiente, ayudada por la liquidación de la sociedad de gananciales cuando ésta se produzca.
Ambos litigantes discrepan de este pronunciamiento, entendiendo la Sra. Lidia que debe atribuírsele a ella el uso del domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o, subsidiariamente por un plazo máximo de tres años, mientras que el Sr. Victorino interesa se acuerde el uso alterno para ambos por períodos semestrales hasta la oportuna liquidación de la sociedad de gananciales.
El recurso de la apelante no puede prosperar, debiendo, por el contrario, ser estimado el motivo de impugnación formulado por el apelado no compartiendo esta Sala la aplicación efectuada al caso de autos por la juzgadora de instancia de la jurisprudencia existente en torno a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil en los supuestos en los que, como ocurre en el supuesto sometido a nuestra deliberación, no existen hijos menores. Veamos.
El Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 5 de septiembre de 2011, 30 de marzo de 2012 y 27 de septiembre de 2017, constriñe el ámbito de aplicación del párrafo primero del artículo 96 a los casos en que existen hijos menores de edad, en favor de los cuales, y salvo otro acuerdo de las partes aprobado judicialmente, ha de sancionarse inexcusablemente el derecho de uso allí regulado, al decir literalmente: 'La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).
Superada la menoría de edad de los hijos, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada al supuesto en el que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la Sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo). En este sentido, la STS de 5 de septiembre de 2011 fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'; así, en esta sentencia se llega a la conclusión de que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Posteriormente, la STS de 30 marzo de 2012, recogiendo la doctrina sentada en la anterior STS analizada, concreta que no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el Art. 96.3 CC, la convivencia de uno de los progenitores con sus hijos mayores de edad por cuanto éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres.
Por tanto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores de edad, y por ello, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º, sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.
Aplicando todo lo expuesto al caso de autos, siendo mayor de edad el hijo común de las partes aún conviviente en el domicilio familiar, Adrian, habremos de partir del análisis de la situación en que se encuentran ambos cónyuges para valorar si, como se razona por la juzgadora de instancia, la Sra. Lidia ostenta un interés más digno de protección que el Sr. Victorino.
Y así, la situación económica de los esposos analizada en el anterior fundamento determina, a juicio de esta Sala, que la diferencia existente en los ingresos de ambos cónyuges no es suficiente para entender que sea el de la esposa el interés más digno de protección pues a tal efecto debemos valorar como los dos litigantes cuentan con recursos económicos propios en los términos ya analizados, y que el hijo Adrian, quien convive también en el domicilio, pese a no ser independiente económicamente de sus progenitores por encontrarse aun cursando estudios universitarios, resulta ser ya mayor de edad, por lo que de la valoración de las circunstancias expuestas no encuentra esta Sala motivo alguno que determine el interés de la Sra. Lidia como más necesitado de protección que el del Sr. Victorino.
Por ello, con revocación del pronunciamiento de la sentencia de instancia, desestimando el motivo de apelación de la Sra. Lidia, y estimando la impugnación formulada por el Sr. Victorino, entendemos procedente que, hasta la venta de la vivienda ganancial o, en su caso, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, la atribución del uso del domicilio familiar debe acordarse a favor de ambos litigantes por períodos alternos de un año, a contar desde la fecha de la presente sentencia, por ser lo correcto en aplicación de lo establecido en el artículo 96 del CC y la jurisprudencia que lo interpreta antes expuesta al no entender que concurra en ninguno de los cotitulares un interés más necesitado de protección. Asimismo, atendiendo a la diferencia de ingresos de ambos litigantes, y al hecho de haber formalizado el Sr. Victorino el contrato de arrendamiento antes indicado hasta el día 1 de agosto de 2.021 conforme consta en el contrato aportado, procede acordar que el disfrute del primer período corresponda a doña Lidia lo que le permitirá tener tiempo suficiente para buscar otra vivienda en la que residir durante el período anual siguiente en que le corresponderá a don Victorino disfrutar de su uso, y todo ello hasta tanto se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales de las partes o a la venta de la vivienda en cuestión.
Por lo que respecta al motivo de impugnación de la sentencia formulado por la representación procesal de don Victorino, se alega una errónea valoración de la prueba y en la aplicación del derecho en relación a la cuestión relativa al establecimiento de una pensión alimenticia a favor del hijo Adrian en la cantidad de 150 € hasta que obtenga la titulación de los estudios de Arquitectura Técnica que está realizando con el límite máximo de la finalización del presente curso académico 2020-2021. La juzgadora de instancia razona al efecto que '... atendiendo a que el hijo ha hecho un uso responsable de la posibilidad de estudios que le han ofrecido sus padres, y que le resta tan solo una asignatura por aprobar, lo que manifiesta que hará en el curso 2020-2021, entiendo que debo establecer una pensión de alimentos a cargo del padre, quien subsidiariamente no se opone a la misma aunque reducida su cuantía, que en función de las nuevas circunstancias estimo ajustada a derecho en 150€ mensuales, como máximo hasta junio de 2021, fecha en la que acabará el próximo curso académico y por ende los estudios y será cuando Adrian podrá incorporarse al mercado laboral con la cualificación para la que ha estado estudiando, o bien hasta el momento en que consiga su titulación como arquitecto técnico en caso de que obtenga la misma antes de la finalización de dicho curso académico. Colaborando su madre en el sostenimiento de su hijo, conviviendo con ella hasta que acabe sus estudios en los plazos fijados anteriormente.'.
Frente a tal pronunciamiento se alega por el impugnante que no concurren en el caso de autos los requisitos de los artículos 93 y 142 del CC, razonando que el hijo Adrian ya cuenta con 27 años de edad, convive con la madre en el domicilio familiar, ha realizado diferentes cursos habiendo estado becado durante prácticamente la totalidad de sus estudios y, si bien no ha trabajado nunca, en septiembre de 2.019 comenzó unas prácticas remuneradas percibiendo la cantidad mensual de 400 € con la que reconoce hacer frente a sus propios gastos, al pago del seguro del vehículo que conduce, además de realizar dos compras de comida al mes, alegando, finalmente, no mantener desde años relación con el padre, habiéndose posicionado claramente a favor de la madre, circunstancias todas ellas que determinan, a su parecer, en contra de lo resuelto por la disentida, la inexistencia de los requisitos necesarios para el establecimiento de la pensión de alimentos fijada a su favor en la instancia.
Esta Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia. No discute el impugnante que el hijo Adrian se encuentra aún en período de formación, quedándole pendiente tan solo la asignatura de inglés para concluir la Diplomatura de Arquitectura Técnica en el presente curso escolar, resultando incontrovertido que realiza prácticas remuneradas por las que percibe la cantidad mensual de 400 € y que convive con la madre en el domicilio familiar. Siendo esta la situación fáctica, esta Sala concluye que, tanto el establecimiento de la pensión de alimentos a su favor, como su importe y duración, pondera de forma equilibrada la realidad que afecta al hijo cuya capacidad económica no resulta suficiente para subsistir por si mismo, lo que justifica la pensión que fija la resolución, que por ello, debe mantenerse, máxime cuando de las manifestaciones vertidas por el propio impugnante en el interrogatorio practicado el hijo Adrian nunca ha trabajado y ha realizado sus estudios mediante becas con resultados satisfactorios, exigencia que resulta de la remisión que se efectúa a los arts. 142 y ss. del Código Civil.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, en NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Lidia representada por el Procurador don José María Rico Maesso, y estimando parcialmente la impugnación formulada por don Victorino representado por la Procuradora Doña María Josefa Hijano Arcas, contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2.020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Coslada en el procedimiento de divorcio contencioso número 841/2019 debemos REVOCAR parcialmente la expresada resolución acordando en su lugar:
- Se establece una pensión compensatoria de DOSCIENTOS CINCUENTA (250) EUROS mensuales para doña Lidia, con carácter indefinido, cantidad que deberá abonar don Victorino en la cuenta corriente que aquella designe al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC interanual que publique el INE el 1 de enero de cada año sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial, debiendo realizarse la primera actualización el día 1 de enero de 2.021.
- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001, de Coslada (Madrid) a favor de ambos litigantes por períodos alternos de un año, a contar desde la fecha de la presente sentencia, comenzando el disfrute del primer período doña Lidia y ello hasta la venta del inmueble y/o la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial.
Todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.