Sentencia CIVIL Nº 172/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 491/2020 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

Rollo nº 000491/2020Sección Séptima

SENTENCIA Nº 000172/2021

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA. DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de juicio ordinario, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SUECA, entre partes; de una como demandado - apelante/s BANCO DE SANTANDER SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MANEL PASTOR VICENT y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANA AMPARO PONS FONT, y de otra como demandante - apelado/s Raimunda, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANA MARÍA GARCÍA NAVARRO y representado por el/la Procurador/a D/Dª

CRISTINA GARCÍA NAVARRO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª.CARMEN BRINES TARRASÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SUECA, con fecha 10 de marzo

de 2020, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la representación de DÑA. Raimunda y en consecuencia: Se declara la nulidad del contrato de suscripción/ adquisición de Obligaciones Subordinadas ejecutado el 19 de julio de 2011 en virtud del cuál la Sra. Raimunda adquirió 50 títulos por importe de 50.000 € y de todos los actos y operaciones que traigan causa del mismo y en consecuencia se condene a Banco Popular, S.A. a abonar a la actora

50.000 € más los intereses legales de dicha cantidad desde el 19-7- 2011. La actora restituirá las acciones que ostenta tras el canje a la demandada, con todos los rendimientos que, por cualquier concepto, haya percibido por el producto 'OB. SUB. POPULAR VT 07-21', más los intereses legales devengados desde la fecha en que se abonaron cada una de las liquidaciones derivadas del contrato. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 28 de abril de 2021 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercito acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Sueca se dictó en fecha 10 de marzo de 2020 Sentencia por la que estimaba la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada Banco Santander S.A.formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-Imposibilidad de estimar la acción de anulabilidad por error en el consentimiento al existir una norma especial que lo impide: La Ley 11/2015, de Resolución de Entidades de Crédito plenamente apreciable por la Sala al amparo del principio iura novit curia.

2.-La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento se encuentra caducada: contrariamente a lo que señala la Sentencia apelada, en el ámbito de la contratación bancaria el 'dies a quo' del plazo de caducidad de las acciones de anulabilidad se sitúa en el momento de suspensión del devengo de intereses, en el momento de canje de los valores o, en general, en el momento en que se produzca cualquier otro evento que permita al inversor entender que ha contratado un producto con riesgo y que, por tanto, pudo haber prestado su consentimiento con error.Tal conocimiento en el caso presente, se produjo a mediados de 2012 derivado de la información remitida por el banco a los efectos de liquidar el IRPF (vid. págs. 10, 11, 19 a 21 de la contestación y Documentos núm. 10 a 15 de la contestación).Desde ese momento la actora supo que su dinero había sido invertido en un producto arriesgado sencillamente porque era explícita en cuanto a que se habían producido pérdidas. En el primer trimestre de 2012 se hablaba ya de una pérdida de valor de tal forma que, tan solo con este documento, la clienta necesariamente supo no solo que había contratado un producto con riesgo, sino que ya había experimentado pérdidas. Más alarmante todavía era cuando se remitió idéntico documento en el año 2013 pero, esta vez, se hablaba de pérdidas de casi un 10%.

3.-Inexistencia de error en cuanto a la naturaleza y características del producto: Banco Popular informó a Dña. Raimunda de las características y riesgos de las obligaciones subordinadas, entregando, además, la documentación informativa que era esencialmente fácil de comprender. De hecho, constan firmados por D. Raimunda todos y cada uno de los documentos relativos a la contratación (Documentos núm. 5 a 7 de la contestación):

Se le entregó y explicó un documento compuesto únicamente por dos páginas redactadas en letra tamaño 12 en el que se explicaban en mayúsculas, negrita y subrayado los riesgos del producto (documentos núm. 5 y 6 de la contestación, que son la información y su recibí).En la primera página del documento, en un lugar destacado y dedicándole una gran extensión (ocupa la mitad de la página), se advertía del riesgo de insolvencia de las obligaciones y, además, de su carácter subordinado, riesgo sobre el que se insistía nuevamente más adelante.

Además, se le entregó el tríptico informativo, donde se indicaba en mayúsculas y negrita de los riesgos asociados a la inversión en las obligaciones subordinadas, documento que, huelga decir, también se le entregó (Documento núm. 3 de la demanda y Documento núm. 7 de la contestación).

Además,D. Hilario, comercializador de las obligaciones subordinadas, manifestó en el acto del juicio que informo a la cliente, si Banco Popular caía, la clienta perdería todo su dinero invertido, destacando además que 'todos los riesgos se explicaban'

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

La representación de Raimunda formulo demanda de juicio ordinario con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis:

La Sra. Raimunda adquirió Obligaciones Subordinadas de Banco Popular VT. 07-21 por contrato suscrito el 19-7-2011, número de contrato NUM000. La compra fue por cincuenta valores por un precio de cincuenta mil euros (50.000 €)

Al suscribir dicho producto se presentaron a la firma varios documentos, entre lo que se halla un documento por el que Banco Popular afirmaba haber efectuado a la actora el test de conveniencia, y se estimaba que el producto no era adecuado para ella, pero que 'ha decidido, actuando por cuenta propia de forma libre e independiente, y con base a sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio'.También le fue entregado un folleto informativo sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas.Se acompañaba como documento 1 el contrato de depósito y administración de valores, como documento 2 la orden de suscripción de valores de fecha 19-7- 2011, como documento 3 el folleto explicativo de las condiciones de emisión de las Obligaciones Subordinadas, y con el número 4, el documento por el que la entidad demandada afirma haber efectuado un test de conveniencia del producto a la demandante.El director de la sucursal y uno de los empleados, la convencieron de que el producto era como un plazo fijo, pero con una rentabilidad más ventajosa.Desde el momento en que se suscribió el citado producto, trimestralmente se ingresaron en la cuenta designada los rendimientos del mismo, hasta mayo de 2017, fecha en que se produjo el último ingreso, como se acreditaba con los documentos 7 y 8. Los ingresos recibidos por la actora durante la vigencia de la inversión ascendieron a 22.680,76 € brutos, 18.371,36 € netos, tal y como puede comprobarse en el extracto acompañado como documento nº 7. Como consta en el documento 9, el canje de obligaciones por acciones del Banco Popular, S.A. se produjo el 9-6-2017, pasando a tener un valor de 0 €. En ningún caso se le explicó que era un producto complejo, ligado a la solvencia de la entidad, que podía volatilizar toda su inversión.La ausencia de test de idoneidad y conveniencia, según la jurisprudencia, permite presumir, además, que la información no ha sido suficiente, lo que ha abocado a un error esencial al cliente.

Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que:

Se declare la nulidad del contrato de suscripción/ adquisición de Obligaciones Subordinadas ejecutado el 19 de julio de 2011 en virtud del cual la Sra. Raimunda adquirió 50 títulos por importe de 50.000 € y de todos los actos y operaciones que traigan causa del mismo y en consecuencia se condene a Banco Popular, S.A. a abonar a la actora 50.000 € más los intereses legales de dicha cantidad desde el 19-7- 2011.

La actora restituirá las acciones que ostenta tras el canje a la demandada, con todos los rendimientos que, por cualquier concepto, haya percibido por el producto 'OB. SUB. POPULAR VT 07-21', más los intereses legales devengados desde la fecha en que se abonaron cada una de las liquidaciones derivadas del contrato.

Se condene a la demandada a las costas de este procedimiento.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa propusieron las pruebas convenientes a sus respectivos derechos.

En el acto del juicio tuvo lugar la práctica de las que resultaron admitidas con el siguiente resultado expuesto, en síntesis:

D. Hilario: en 2011 era el director de la sucursal de Banco Popular. Reconoce los documentos 2 y 4 de la demanda en ambos aparece su firma. En el documento 4 se manifiesta haber hecho un test de conveniencia. Consistía en ver la experiencia del cliente y si entendía el producto. En esa época no sabe si era escrito. Hacían unas preguntas, se marcaban, se imprimía y se firmaba por las dos partes. En principio se adjuntaba a la documentación según cree y se entregaba al cliente una copia. El test de conveniencia no recuerda si se firmaba previamente en aquellos momentos. El test de conveniencia no sabe si se firmó en este caso en el mismo momento de firmarse la orden de compra de valores, el 19 de julio. No recuerda si llamo a la actora para comentarle el producto, puede ser que la llamara. Se dirigía a gente con saldos en cuenta de los que no percibiera remuneración y la actora cumplía los requisitos. El dinero lo tenía en un plazo fijo, pero el interés sería más reducido. Cuando acude a la oficina supone que le indicaría que el nuevo producto tenía una rentabilidad más ventajosa.Era cliente minorista y siempre había invertido en plazos fijos. La explicación del producto se hacíacon las ventajas, la rentabilidad y los inconvenientes, el riesgo de liquidez o solvencia o de mercado. En principio los riesgos inherentes al producto se explicaban. Que existe un riesgo de que ese producto al vencimiento no pueda ser reembolsado. En 2011 nadie pensaba que el Banco Popular pudiera llegar donde llegó. El documento 4 una vez explicado se imprimía, y para todos los clientes salía el mismo documento. Todos los pros y los contras se explicaron, pero no recuerda haberle dicho que no le interesaba el producto, le explicaría supone, el resultado del producto. En cuanto a la naturaleza y riesgos del producto, cree que las explicaciones se las daría en un lenguaje adaptado. Exhibido el documento 3 que es el tríptico, responde que le dio la impresión de que la clienta lo entendía, pero no lo recuerda exactamente. Exhibido el documento 6 de la contestación manifiesta que ignora porque ese documento se firmó un mes después el 29 de agosto de 2011. Con la actora no recuerda cuantas reuniones tuvo. Tampoco

sabe si se le concedió un periodo de reflexión.La orden de compra era irrevocable según cree. Los empleados del banco, para comercializar ese producto, habían recibido circulares, que es un resumen o detalle pormenorizado del producto, y se les decía que se explicaran todos los riesgos. Los empleados eran conscientes de que se podía perder toda la inversión. Esto nunca se vendió como un plazo fijo.Supone que el Banco Popular emitiría alguna campaña para que ese producto se comercializara de manera prioritaria. En esta inversión que era a 10 años, si el cliente hubiera querido abandonar la inversión habría podido vender las obligaciones en el mercado secundario, vía su oficina y conforme a la demanda que hubiera, se venderían antes o después. Cuando se habla de liquidez tal concepto es referido a la posibilidad de vender rápidamente. La demandante decidió por si misma. No recuerda el proceso de contratación, no recuerda que la actora fuera una persona impulsiva. Para la comercialización de este producto lo normal es que haya una primera toma de contacto y una o dos más. Como director del banco se aseguraba que se cumplieran todas las directrices. Exhibido el documento 5 de la contestación manifiesta que ese documento se explicaba no solo se entregaba. En la contratación no se le dijo que era un plazo fijo. Se advierte en la documentación de uno de los riesgos como es la perdida del capital. Todos los riesgos se explicaban. Se contrato el producto por su rentabilidad elevada y la garantía del Banco Popular.

D. Ricardo: era empleado de Banco Popular en el momento de la contratación. Exhibidos los documentos 1, 2, 4, 5 y 6 de la demanda manifiesta que no aparece su firma salvo en el documento 5 y en el 6, que eran plazos fijos. En julio solía estar de vacaciones. No sabe si la cliente había contratado otros productos además de plazos fijos. No comercializó obligaciones subordinadas en Cullera. No llegó a tratar con la actora a nivel comercial.

D. Teodoro: Era empleado de Banco Popular, en 2011 no estaba en la oficina de Cullera. Conocía a la actora, exhibido el documento 5 manifiesta que la actora contrataba imposiciones a plazo fijo, no recuerda si algún tipo de producto más.

Puede anticiparse ya desde este momento que, valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C., la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98,

187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1.999 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo y

9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2.001). Así según ha señalado reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC., 146/90, 27/92) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 Oct. 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado'. Deben por tanto, adicionarse por tantoúnicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

El primerode los motivos de Apelación invocados, ha de ser desestimado en virtud del principio de preclusión recogido en el artículo 456 de la L.E.C. que viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli', pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2- 12- 1983, 6-03-1984 y 20-05-1986). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum 'quantum' apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del artículo 24CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11-1995) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993, que cita las de 5-11- 1991, 20-12-1991, 18-6-1990, 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995).En

conclusión: en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a idénticos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido.

Por lo que respecta al segundomotivo de Apelación, la caducidad de la acción de anulabilidad ha de verse irremediablemente abocada al fracaso, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto similar al que aquí nos ocupa en el Rollo 362/2020 en el siguiente sentido: 'Debe invocarse... el A.T.S. de 1 de febrero de 2.017, que reproduce en otras resoluciones y muy en particular en la sentencia de Pleno del mismo Tribunal nº 769/2.014, de 12 de enero de 2.015, según la cual, 'al interpretar hoy el art. 1.301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad

social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla', tal como establece el art. 3 del Código Civil(...). La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1.301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Es ésta una doctrina constante y se contiene también en las S.S. T.S. de 12 de enero de 2.015, 7 de julio de 2.015, 16 de septiembre de 2.015, 29 de junio de

2.016, 1 de diciembre de 2.016, 20 de diciembre de 2.016, 13 de enero de 2.017 y 27 de febrero de 2.017.'

Ademas, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 de junio de 2017, ha declarado:

'[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 resume los criterios jurisprudenciales anteriores al señalar que 'el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la

consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Así se establece además en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 89/2018, de 19 de febrero, para corregir la indebida aplicación del cómputo del plazo al momento de la primera liquidación negativa en los swaps, señalando que 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

En estos casos por tanto, el plazo se iniciará en el momento del agotamiento del contrato que es cuando se conoce el resultado económico final, poniéndose fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable, aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo ( STS 373/2018, de 20 de junio). Por tanto el 'dies a quo' ha de establecerse en junio de 2017 al ser el momento en que las obligaciones subordinadas se han amortizado.

En cuanto al tercerode los motivos anteriormente enumerados, debe invocarse a fin de sustentar la conclusión estimatoria de la acción ejercitada por la actora, la Sentencia esta Audiencia Provincial (Sección Octava) dictada en fecha 13 de marzo de 2017 que razona, en un caso semejante al que nos ocupa, lo siguiente: '....Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo; se trata de un producto híbrido entre la deuda y las acciones: Es un pasivo para el banco. Su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra o concurso del emisor pues las obligaciones subordinadas se situarán detrás de los acreedores comunes. Las Obligaciones Subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado, y con conocimientos financieros, e invertir siempre cantidades ahorradas que el cliente se pueda permitir perder. El carácter de producto complejo y de alto riesgo, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información. La Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, fue modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE (MIFID). Esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'cuidando de tales intereses como si fueran propios' en concreto en el art. 79 de la LMV establece, la obligación de diligencia y transparencia. Y señala en el párrafo primero 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en

particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Establece en el apartado 1º la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, en el apartado 2º, a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa', en el apartado 3º, el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez, estableciendo así mismo en el apartado 6º, que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

Partiendo de todo ello, la Sala, examinada la prueba practicada en el caso presente, conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C. concluye, en el mismo sentido en que lo hace la Sentencia que es objeto de Apelación. En primer lugar y por lo que hace referencia al perfil de la demandante, este coincide plenamente con el perfil, de un cliente minorista, tanto por su falta de experiencia inversora, pues así lo declararon los intervinientes en el acto del juicio al manifestar que solía contratar plazos fijos, como por el resto de sus características personales, sin que se haya demostrado cumplidamente por la demandada que la Sra. Raimunda disponga de ningún tipo de conocimientos financieros específicos que le permitan conocer el funcionamiento y los riesgos del producto contratado sin la debida información o asesoramiento, correspondiendo la carga de acreditar el suministro de la información adecuada al cliente, a la entidad hoy apelante, que obviamente a tenor del resultado de la prueba practicada, no ha cumplido con la misma, y tal afirmación no se basa en modo alguno en la concesión de privilegio probatorio de ningún tipo al cliente, sino en la aplicación al caso de la doctrina establecida en la reciente STS de 26 de febrero de 2015 que viene a señalar en un supuesto similar al que aquí se enjuicia:'...El tema jurídico que se plantea es el alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo y las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de error vicio del consentimiento, sobre lo que esta Sala se ha pronunciado en la STS num. 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , fijando unos criterios de

enjuiciamiento que se han reiterado en las SSTS de 7 de julio de 2014 , y 8 de julio de 2014 ....Como se ha declarado en la reciente STS de 10 de septiembre de 2014 , (en general para la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales), ' el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia número 840/2013, de 20 de enero de 2014 '. En el caso presente, la prueba practicada por la parte demandada se ha circunscrito a la documental y la testifical cuyo resultado se ha reproducido anteriormente y dicha prueba resulta totalmente insuficiente a los efectos exigidos por la doctrina y la legislación vigentes, pues contrariamente a lo pretendido, pone de manifiesto el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de la normativa en lo que a la información al cliente se requiere en casos como el presente relativos a productos complejos y de alto riesgo.

Como se ha dicho, las obligaciones de la parte demandada no quedaban agotadas en la obligación genérica de entregar la documentación, sino que también deben predicarse respecto del Banco las obligaciones que se desprenden de la normativa reguladora del Mercado de Valores y concretamente, del Título VII de la Ley de Mercado de Valores, que contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79). Se exige al Banco el deber de actuar con la diligencia y lealtad que se imponen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad que no fue cumplido en el presente caso. El tema jurídico que se plantea es el alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo y las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de error vicio del consentimiento. No consta en el presente caso la existencia de conversaciones previas, demostraciones prácticas, explicaciones concretas acerca del producto, limitándose el director de la entidad bancaria a señalar que se supone que se ofreció por la entidad bancaria el producto al cliente y se le entregó la documentación obligatoria y que también supone que se le explicaría su funcionamiento, así como los riesgos inherentes a su contratación.

Por otra parte, y en cuanto a la cuestión del asesoramiento que niega la recurrente; ha de señalarse al respecto que el Alto Tribunal establece que para determinar cuáles son los deberes legales exigibles a la entidad financiera debe discernirse si la actuación de la entidad bancaria constituye o no un asesoramiento financiero, para cuyos efectos no ha de estarse a la naturaleza del instrumento financiero, sino a la manera en que este es ofrecido al cliente, según los criterios de la Directiva MIFID (directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros), que son aplicables a estos supuestos por haberse suscrito el producto tras la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modifica la Ley del Mercado de Valores. Cuando un producto se presente al cliente como conveniente para él con base en sus circunstancias personales, como claramente acontece en el caso presente, se le estará asesorando; mientras que, cuando un producto se esté divulgando a través de canales de distribución destinados al público general, se estará simplemente comercializando.

Para los casos de comercialización, la entidad financiera deberá realizar, además, un test de conveniencia dirigido a la valoración de los conocimientos y experiencia del cliente, para determinar si este puede comprender los riesgos que implican los productos y tomar una decisión de inversión consciente. En cambio, cuando se trata de asesoramiento, como aquí acontece, procederá realizar un test de idoneidad, que requiere la evaluación del cliente, pero además, la realización de un informe sobre los objetivos de inversión del cliente. En el caso analizado dichas premisas no se han visto debidamente cumplidas, de todo lo cual se infiere, que no es posible concluir en otro sentido que no sea la desestimación del recurso de Apelación, formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.-Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Banco Santander S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Sueca en fecha 10 de marzo de 2020 en Autos de Juicio Ordinario número 206/2019 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.